期货交易概念之法理甄别(施天涛 李 旭 清华大学法学院).doc

期货交易概念之法理甄别 施天涛 清华大学法学院 教授 , 李 旭 清华大学法学院 上传时间:2007-11-17 关键词: 期货交易/期货合同/客体/对冲平仓 内容提要: 期货交易的客体是期货，期货合同是期货买卖合同，对冲平仓的法律性质为债的抵销，而非合同权利义务的概括转让。 一、既有理论的困惑 　　一位美国经济学家曾说 ，期货市场 ，对于那些很少研究它的经济学家来说 ，是一个反常的东西 ；对于研究它稍多一些的经济学家来说 ，是一个落伍的东西 ；对于研究它最多的经济学家来说 ，是一个讨厌的东西。法学研究者在研究期货市场和期货交易1 时 ，可能会有同样的感觉。 　　关于期货交易的概念 ，从经济学、社会学和法学等不同的角度 ，有不同的定义和理解。仅从法学角度来看 ，在笔者查阅的国内外有关期货的法律文献中 ，学者认识也不尽相同。归纳起来 ，主要有三种观点 ，即买卖期货说、买卖期货合约说和折衷说。 　　（一）买卖期货说 　　买卖期货说认为，期货交易是交易者在期货交易所内通过订立标准化期货合约进行商品期货买卖的行为。期货合约是高度标准化的远期双务合同 ，合同的标的是给付行为 ，标的物是实物与金钱。交易各方竞价的行为可以看作是要约与承诺的过程 （即便是电子交易也如此），而对价格条款的确定 ，相当于期货交易者就整个期货合同达成双方一致的意思表示。期货结算机构是期货交易的保证人 ，它为合同双方的债务提供担保。 　　〔1〕（P5— 8）我国的《期货交易法》草案第二稿采纳了这一观点1 .经济学史告诉我们 ，期货交易作为一种现代高级交易方式 ，是由商品即期和远期交易发展而来的。经济学理论认为 ，在不确定性普遍存在的经济生活中 ，风险是与收益相伴的“敌人”。当现货市场日趋成熟和发达的时候 ，交易者们为了寻求预期价格 ，回避市场风险 ，期货交易便应运而生 ，从而期货市场成为并行于现货市场的一种市场组织形式。 　　有了期货交易市场 ，生产者或投资者就可以专心致力于自己擅长的业务领域 ，而将不可预见、自己不欲承担的风险通过一定的市场价格转移给风险专家。这些投资者或生产者就是期货交易的套期保值者 ，而风险专家则是以承担风险为趣的投机获利者。真正意义上的期货市场 ，无论是商品期货 ，抑或是金融期货 ，都必须以现货市场为基础 ，否则 ，期货交易就会沦变为符号交易 ，期货市场将成为投机充斥的赌博性市场 ，期货市场的经济功能 （发现价格、套期保值、投机获利 ）将无法实现 ，从而失去其存在的经济价值和社会价值 2 .买卖期货说把期货交易的客体界定为“商品期货”，反映出了期货交易与传统商品交易的历史渊源和内在联系 ，有效地把握住了期货交易的经济本质 ，应当说较为妥当。但此说也面临不少问题 ：首先 ，在中外期货交易实务中 ，实物交割量仅占交易总量的 1— 5%左右 ，且交易保证金也只有合约面值的 3— 1 0 %.如期货合约都实际履行 ，其交割量和价款将大大超出期货交易者所有。由此推断 ，绝大多数期货合约是自始客观履行不能的。其次 ，从交易者的主观目的来看 ，交易双方进行“买空卖空”操作 ，并非想真正进行商品买卖 ，他们对实物交收通常也没有兴趣和能力 ，而是希望通过价格波动带来的基差来转嫁价格风险或获取风险收益 ，从而达到套期保值或投机获利的目的。再者 ，在期货交易中 ，交易者基本都是通过对冲平仓行为来终止其权利义务 ，从而结束交易的。 　　关于对冲平仓的法律性质 ，买卖期货说未能给出令人满意的解释。最后 ，对于传统上的实物商品期货交易来说 ，期货作为一种 （即便是未来才有的 ）实物商品 ，比较容易理解 ； 　　可是 ，对于股指期货、利率期货、汇率期货等交易来说 ，并无实物商品存在 ，那么期货又在何处呢 ？如何进行买卖和交付呢 ？ 　　买卖期货说的理论缺陷为买卖期货合约说的盛行提供了空间。 　　（二 ）买卖期货合约说 　　买卖期货合约说则认为 ，期货交易就是在专门的场所对期货合约的竞价买卖。期货合约是期货交易行为所针对的对象 ，是期货交易的客体 ，也是期货的外在表现形式。 　　〔2〕（P3 ）期货交易的典型特征是合同权利义务的概括转让 ，即对冲平仓行为。这种转让“由于是期货合同任何一方当事人的权利义务的概括转让 ，所以通俗地说成买卖合同”。 　　〔3〕（P52 ）这一学说在我国甚为流行 ，成为当今学界通说。我国新近颁布的《期货交易管理暂行条例》采纳的就是这种观点 1 ，我国台湾的期货交易立法对此观点也给予了支持 2 .此说把着眼点放在期货合约上 ，具有一定的启发性。的确 ，从外观看 ，期货交易的过程就是期货合约被不同的交易者买来买去一样。被买卖的期货合约代表着一种权利或机会 ，使得每个持有期货合约的人都有可能利用所持的期