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浅谈期待可能性研究 [内容摘要] 期待可能性的理论是目前比较新颖的一种法学理论,成为许多国家关注的一个热点问题。我国法律虽没有做专门的规定，但在司法实践的许多方面已有所借鉴，为更好地把这一理论运用到实践中，在此，我对期待可能性理论专门做一具体的分析阐述。 [关键词] 期待可能性概念 作用 地位 借鉴 [正文] 期待可能性的概念 期待可能性理论最早由德国刑法学科迈耶尔提出，后经过弗兰克、哥特斯密德等的进一步完善，逐渐成为德国的通说。这一理论发展至今，在大陆法系国家和地区（如德国法、日本法）中仍有很大影响。 对期待可能性的定义，前人论述较多，但归纳而言，有广义和狭义之说。从广义上讲，期待可能性是指从行为人实施行为时的外部因素结合行为人自身因素上分析，可以期待行为人造反实施合法行为而不选择实施犯罪行为。而狭义说则除过行为人实施行为时的内部因素，仅从行为时的外部因素分析，行为人可以选择合法行为而不选择犯罪行为。由此不难看了，无论是广义说还是狭义说，二者只是在判定是否具有期待可能性时所选择的因素范围不同，并无本质的差别。 我对此概念的理解是，在现实生活中，我们无不身处社会的大环境中，从而自身的行为会对他人、对社会产生一定的影响。这种影响可能是积极的，也可能是消极的，换言之，该行为或是为法律所提倡的，还是为法律所批判或禁止，都会由法律预先设定。因此，行为人在为一定行为时，往往面临着合法与非法以至犯罪等诸多选择。仅从外部因素看，作为一个正常人（包括精神和智力等方面），对于合法、非法及犯罪应当有所认识，这种认识即使比较模糊，但对其原则界限应当是可以识别的。作为国家，通过立法确定一定的法律秩序，从而对人们的行为产生一种以符合这种法律秩序为标准的期待，即希望人们选择合法行为，避免或减少违法犯罪的发生。同样，作为行为人，如果其实施行为时，其行为不符合这种预先设定的法律秩序对人们行为的期待，则要承担相应的法律责任，国家则通过对行为人的处罚，体现出对该行为的否定，由此，使得这一预先设定的法律秩序得以维护。反之，如果行为人在为一定行为时不具有可供选择的条件，即无所期待，就不能追究其刑事责任，而且，即使行为人能够认识犯罪事实或能够认识到行为的违法性，对行为人也不能给予处罚，即不能追究其故意或过失的责任。 期待可能性理论的地位、作用 关于期待可能性的理论学说： 期待可能性理论在西方刑法理论体系中具有十分重要的地位，尤其在犯罪学研究中，已成为犯罪构成研究不可忽视的部分，与罪过（故意或过失）及刑事责任能力的关系都很密切。对此，中外学者有不同的见解，概括而言有一下几种观点： 1、与刑事责任及罪过并列的三要素说。即期待可能性与刑事责任、罪过在犯罪构成意义上具有同等重要的作用。在分析某一具体行为时，将期待可能性做为犯罪构成不可或缺的因素之一，必须对是否具有期待可能性、是否具有承担责任、是否具有罪过进行全面的分析。这一观点以弗兰克、植树正等为代表。 2、罪过因素说。这一观点认为期待可能性并非做为犯罪构成的一外独立因素，而是包含在罪过当中，将期待可能性做为有决定性的因素是考虑罪过的有无及性质如何。即有期待可能性则有罪过，无期待可能性则无罪过可言。而且期待可能性内容的不同，影响到罪过的形式（故意或过失）。持这种观点的一修密特、泷川幸辰等为代表。 3、例外说。认为期待可能性做为一种例外，在特殊情况下，可以成为阻却刑事责任的条件。即如果能证明行为人在为一定行为时，无期待可能性，则行为人不必承担刑事责任，从而将期待不可能做为一种免责的原因。这一观点以平场安治、佐伯千仞等为代表。 综合分析上述观点，不难看出，三种学说观点虽然对期待可能性在犯罪论体系中所处的地位认识有所不同，但都不否认期待可能性理论与罪过及刑事责任的密切联系，其共同点是都包含着期待可能性的有无影响到刑事责任的有无。 期待可能性的作用 对期待可能性的作用，可以从“定性”和“定量”二个方面来分析。1、所谓期待可能性的“定性”，即期待可能性的有无，这成为免除行为人刑事责任的一个条件，即无期待可能性成为阻却刑事责任的因素。2、所谓期待可能性的“定量”，是指期待可能性的大小，具有减轻刑事责任的作用，即期待行为人实施合法行为可能性高的，由需承担的刑事责任就重，否则则反。 我认为无论是期待可能性的“定性” 还是“定量”作用，在我国刑法的具体规定中都有所体现，比如我国《刑法》第十七条中，对刑事责任年龄的规定；《刑法》第十八条对刑事责任能力的规定；《刑法》第二十条中对正当防卫、第二十一条中对紧急避险的规定以及我国《刑法》第十六条对意外事件的规定都体现了期待可能性理论在我国司法运用中的作用。如直接故意比间接故意责任要重，有认识的过失比未认识到的过失责任要重。对此，本文还将做进一步的论述。 期待可能性构成的条件和衡量标准 行为人是