浅谈罗马法以及我国对罗马法的吸收与借鉴.doc

浅谈罗马法以及对我国法制的参考 湖北大学政法与公共管理学院09法学 马家强 内容摘要：罗马法是世界共同的法律，各国在不同程度上无不受到罗马法的影响。然依据通说，大陆法系国家乃是罗马法的真正继受者。我们应当通过何种方式来保证法官能够发挥法官的自由裁量权假如允许法官造法，造法的范围应限制在何处？又该采取怎样的措施来限制法官过大的自由裁量权？所有这些，无疑都是我国制定民法典过程中需要认真思索和解决的重大问题。德国著名法学家耶林在他所著《罗马法精神》一书中：罗马帝国曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律。武力因罗马帝国的灭亡而消失，宗教随着人民思想觉悟的提高、科学的发展而缩小了影响，唯有法律征服世界是最为持久的征服。罗马法，即罗马奴隶制国家施行的法律它并某个立法文献的名称，而是罗马奴隶制国家整个历史时期的法律总称。罗马法伴随罗马奴隶制国家的建立而产生，伴随着罗马奴隶制国家的灭亡而结束。它是古代奴隶制社会最发达、最完备的法律体系，也是商品生产者社会的第一个世界性法律。罗马法对后世各国民法曾经无例外地产生并将继续产生不同程度的影响，恩格斯把它誉为商品生产者社会的第一个世界性法律；又说 罗马法是纯粹私有制占统治地位的社会的生活条件和冲突的十分经典的法律表现，以致一切后来的法律，都不能对它作任何实质性的修改。内容之丰富，法理之精深，实世界法制史中所罕见。罗马法是世界共同的法律，各国在不同程度上无不受到罗马法的影响。然依据通说，大陆法系国家乃是罗马法的真正继受者。罗马法高度的系统化特性往往被认为是罗马法区别于其他国家尤其是英美法诸国最为显明的标志。适用法律时不拘泥于固有确定的法律规范本身，而是直接面向现实生活，不断地创设新的规则。正如有学者指出的那样，罗马法的发展基本上不是按立法程序制定的，也不是君主个人独裁意志的结果，而主要是凭借裁判官的审判实践和法学家的理论活动，在改造和继承旧有的法律规范的基础上而逐渐发展起来的。就其效力而言，大法官谕令的效力在一定程度上还超过了法律。正是这种法律创制模式，为后世罗马法典的编纂提供了鲜活而丰富的素材；同时，也正是这种法律创制模式，确保罗马法在高度法典化之前保持着旺盛的生命力。法律的普及，研究法律的人日益增多，除了祭司，其他人也可以解答法律问题，出现许多的法学家。他们除进行法律解释办案和撰写书面法律文书外，还对于他接受咨询的问题提出各种法律解决方案。法学家的解答虽法律拘束力，但由于他们在法学上的造诣和声望，司法人员一般都向他们请教，并采纳他们的意见。所以，法学家的解答，虽不是直接的却是间接的法律渊源。人法包括婚姻家庭监护和保佐物法。如公法、私法、民法、人格、住所、条件、善意、恶意、役权、不当得利、无因管理、代位利益、顺序利益等，以及许多法律原则和法律制度，如对公共财产和胎儿利益的特别保护、新法优于旧法、一事不再理、行使权利不得以损害他人为目的（权利滥用之禁止）、过失责任原则、无过失责任的规定、甚至对有意毁损抛弃他人财物而无需负责的共同海损以及成年、失踪宣告、信托等制度均有其理论原型，并为当代各国民法所沿。罗马法复兴后，继受罗马法，以《民法大全》为蓝本的各个国家则无疑是在封闭法典的基础上创设自己国家的民法。传统大陆法系的很多立法者和法学家往往把罗马法的封闭性及其编纂结构当作罗马法的精髓，而对其在形成过程中开放性和灵活性给予充分的关注。即使他们在立法过程中对以高度体系化、确定化为特征法典的不足已经开始有所觉察和反思，但也是仅仅把目光集中在从法典的体系内寻求解决的方案和办法，期望通过立法的完善和改进来达到适应现实社会变化的目的，而没有看到作为现代大陆法系肇始的罗马法在其形成和发展的过程中本身就是具有较强开放性和灵活性的运行机制。首先，透过罗马法的发展历史，我们可以看到，正是由于罗马法的开放与灵活才使得自身不断地得以生长，而不至于凋零或枯萎。法典化为罗马法律的逻辑化和体系化以及消除法律规范之间的混乱和抵牾提供了合理的方法，但是离开了罗马法自身开放灵活的运行机制，罗马法典化的过程只能成为罗马法逐步失去创新能力走向僵化的必然之途。罗马法由胜而衰的历史变迁即是这方面的有力例证。罗马法的法典化本身并不是罗马法的真正魅力所在，我们只有透过历史看到其形成过程中的开放与灵活的特性才能深谙罗马法的真谛。在我国制定民法典的过程中，一方面应当到建立具有高度逻辑性和抽象性的法典能够使我国的民事法律制度更加和谐和科学的同时，一定要注意确保我国民法在法典化的同时仍旧具有鲜活的创造力。唯有这样，才能此前已有制度进行有益整理，使我国的民法不断适应高歌猛进的社会生活。其次，在我国进行民法典体例编排和结构设计的过程中应当确保民法的开放性。民法典应是一个自足的体系，即通过法典内部原则和制度的配合和协调，达到顺畅