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我国建立刑法判例可行性研究 　　摘要：中国是一个成文法国家，法典至上,对中国是否应当借鉴英美国家，引进并建立判例制度始终是一个存在争议的问题。在本文中，笔者试从我国的现行政治制度、法官素质、立法原则及审判机制等方面论证我国建立刑法判例制度的可行性和必要性。 　　关键词：判例；立法权；造法 　　中图分类号： D9 文献标识码： A文章编号：20080611068 　　 　　一、法学理论界关于实行刑法判例的论争 　　 　　近年来，在我国能否实行刑法判例制度的问题上，法学理论界有不同的观点，概括而言，下列三种理论颇具代表性：一种主张中国采用判例法制度；第二种则反对上述观点；第三种观点认为中国不应采用判例法制度，但应当加强判例的作用。他们认为中国不宜采用判例法制度的理由主要有以下几点：判例制度的采用不适合中国现行的政治制度；中国并没有长期和牢固的判例法历史传统；中国法官、律师缺乏判例法方法论经验；判例法制度本身存在缺点。但他们同时又认为中国应当加强判例的作用，原因在于：（1）判例法的优点是具有一种有机成长的原则，能适应新情况；（2）中国法律比较原则抽象，需要用判例来补充制定法；（3）普通法系国家和大陆法系国家在判例作用上存在的差别已大大缩小；（4）根据中国现行法律可以引申出判例制度，最高法院定期发表判例，以供其他法院参考。笔者倾向于第三种观点，认为我国不宜采用判例法，但应当建立判例制度。引进判例法，很可能产生像英美国家法典化运动同样的结局。而大陆法系国家从本世纪初就开始了判例制度（包括刑法判例制度）的实践，积累了较为丰富的经验，而且大陆法系国家和我国在判例制度的形成背景、条件方面极为相似。 　　 　　二、当前我国建立刑法判例制度的可行性 　　 　　中国作为大陆法系国家，在全面法制化建设的过程中，立法者的立法水平不断提高，司法人员素质逐步增强，尤其是近几年推行的全国司法资格统一考试，使法官和检察官队伍的人员结构发生巨大变化，再加上东西方法律文化的交融和碰撞，为我国建立判例制度提供了现实的可能性。 　　（一）判例法制度与中国现行的政治制度并不矛盾。 　　根据宪法规定，我国的立法权属于全国人民代表大会及其常务委员会。立法通常被定义为“国家制定、修改、或废止法律的权力。这只是从立法权的形式意义所作的界定。最早提出分权理论的英国启蒙学者洛克提出：“立法权是享有权利来指导如何运用国家的力量以保障这个社会及其成员的权力。这涉及了立法权的实质意义，但过于概括。事实上立法权概念是一个丰富的整体，具有多样的规定性。 　　立法权是国家权力体系的一个重要组成部分，是相对于行政权、司法权而分立的权力。这些权力固然应当加以区分，但“这些权力中的每一种都自成一个整体”即立法权是相对独立的有机整体。完整的立法权概念，既包括实体性的立法权力，又包括程序性的立法权力；既是立法的法源，也是授权其他机关以从属于立法源权的派生立法权力。 　　传统观念认为，全国人大是惟一的权力机关，法院是审判机关而无权立法，因而将判例排除于法律之外。实际上判例在审判中仍具有重要作用，这除了上诉制度等原因外，最高人民法院对下级法院的审判监督制度，在客观上体现了最高法院判例的作用。另外，关于最高法院职权的有关规定，如 “最高人民法院制定并发布的司法解释，具有法律效力”。这种解释和指示实质上起了判例的作用。 　　（二）法官素质的稳步提高为判例制度的建立提供了有利的保障基础。 　　有人认为，我国法官在创造判例法的方法上，过去既没有经验，又没有受过特别的训练，而且保证判例法制度具有适应性的区别技术，并不像想象中的一学就会，因而判例法及判例制度在中国没有生存的前提和必要。诚然，制度的建立并非一声号令就可发生。虽然在法的问题上，“每个国家依照各自的传统自定规范与制度是适当的，但传统并非老一套的同义语，很多改进可以在别人已有的经验中汲取源泉”，近年来，随着中国刑事诉讼模式的改革，程序公正的实现，法治进程的推进，法官队伍的素质有了明显的提高。尤其从2001年开始推行的全国司法资格统一考试提高了进驻法官队伍的门槛，对法官队伍的素质提出了更高的要求，也因此而出现了一大批学者型的法官队伍，这就为判例制度在我国的建立打下了坚实的人才保障基础。 　　（三）借鉴判例制度关键在于权衡利弊，扬长避短。 　　不可否认，制定法具有法的稳定性、原则性、可预见性等特点，但也有其自身难以避免的缺陷，依大陆法系的刑法理论，刑事司法的过程是法官适用法律的过程。要适用法律，法官应当在能够作出三段论逻辑之前，首先探寻可得适用之法律规范，即所谓“找法”。但当制定法本身不明确或法律已经落后于现实的情况下，“找法”的活动就会陷入困境。这时判例制度的优越性就表现出来。“与制定法相比较而言，判例法或判例最明显的优点