高官销售非法出版物的行为应如何定罪量刑.doc

2005年至2010年间，张敬礼利用担任国家食品药品监督管理局副局长的职务便利，为他人谋取利益，向卢汉坤索取木材款人民币38万元；向闫希军索要其所编纂的已经售给闫的《寿世补元》图书350套、价值人民币19.81万元；向杨军、潘京萍索要《寿世补元》500套、价值人民币28.3万元；向李超索要已售给李的《寿世补元》550套、价值人民币31.13万元。综上，张敬礼索要钱款及图书价值共计人民币117.24万元。 2008年10月至2010年5月间，张敬礼伙同廖洪炳，采用以向某出版社支付编审管理费用等名义，使出版社仅负责编审校对、报批书号和开具委印单，放弃图书印刷和发行环节职责的方式买卖书号，由张敬礼委托廖洪炳以出版社编辑名义对外印刷和销售非法出版物牟利。二人共印刷非法出版物《寿世补元》一书第二版、第三版共计5.6万余套，销售该书4万余套，非法经营额合计人民币2300余万元，扣除印刷成本及相关税费后，违法所得人民币1600余万元。 另，侦查机关还查明张敬礼还伙同廖洪炳、杨军、潘京萍诬告陷害他人的犯罪事实，杨军、潘京萍还向侦查机关主动交代了单位行贿的犯罪事实。 检察机关以被告人张敬礼等人犯受贿罪、非法经营罪、诬告陷害罪、单位行贿罪向北京市第二中级人民法院提起公诉。一审法院经审理后判决：被告人张敬礼犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币十二万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一千六百万元；犯诬告陷害罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑十七年，并处没收个人财产人民币十二万元，罚金人民币一千六百万元。被告人廖洪炳犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币五十万元；犯诬告陷害罪，判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币五十万元。并以诬告陷害罪、单位行贿罪判处被告人杨军、潘京萍有期徒刑一年八个月。 一审宣判后，被告人张敬礼、廖洪炳对判决不服，提出上诉。北京市高级人民法院经审理后认为，一审判决定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，故裁定驳回上诉人张敬礼、廖洪炳的上诉，维持原判。 【不同观点】 公诉机关认为：张敬礼利用担任国家机关领导职务的便利，为他人谋取利益，索取他人财物及已售出图书的行为构成受贿罪，且具有索贿情节，依法应从重处罚；张敬礼、廖洪炳违反国家规定，采取变相买卖书号的手段，从事非法出版物印刷、销售活动的行为均已构成非法经营罪，且情节特别严重，依法应当处以五年以上有期徒刑 被告人张敬礼认为：其身为国家食品药品监督管理局副局长，组织了一批专家学者编纂了以养生保健药典为主要内容的《寿世补元》，该书的内容并不违法，且与出版社签订了相关合同，不属于非法出版物。对于其出版、印刷、销售图书的行为，属于“名人出书、作者包销”，没有通过书店等途径对外销售，并未扰乱图书出版市场秩序。其没有利用职务便利为购书企业或个人谋取利益，其行为不构成犯罪。 辩护人认为：即便《寿世补元》一书属于非法出版物，由于该书内容并不违法，张敬礼等人仅仅是非法从事非法出版物的印刷销售行为。根据相关司法解释的规定，对于出版物内容违法的，行为人只要“情节严重”即构成非法经营罪，并对应五年以下有期徒刑的量刑；如果行为人“情节特别严重”，则属于“情节加重犯”，依法在五年以上有期徒刑量刑。如果仅仅是“非法从事”该行为的，只有“情节特别严重”的才构成犯罪。因此无论非法出版物“程序违法”的严重性如何，均只能在五年以下有期徒刑量刑，不能适用第二档加重量刑。 有一种观点认为：对于张敬礼利用其担任国家药监局领导的职务便利，向部分食品药品企业销售《寿世补元》一书大肆敛财的行为，由于购书企业或个人并非由于该书具有使用或收藏价值而购买，而是看重了张敬礼的职权。故张敬礼利用职务影响力销售非法出版物的行为构成了受贿罪与非法经营罪的竞合，应当以受贿罪追究其刑事责任。 【法官回应】 利用职务影响力销售非法出版物的行为可构成非法经营罪 （一）张敬礼销售非法出版物《寿世补元》的行为构成非法经营罪。 一般图书的出版流程是由出版社负责图书的编辑、校对、印刷、复制、发行等环节，在图书出版后通过书店等正规的途径对外销售，出版社依照约定向作者支付稿酬。即便是所谓的“作者包销”，一般也是通过合同约定包销部分的利润分配，不可能由作者甩开出版社单独承担图书的印刷和发行，对图书销售“自负盈亏”。而本案中张敬礼在与出版社签订合同之前即明确提出图书的印刷、销售不由出版社负责，仅仅向出版社支付相关的编审费用，使出版社放弃对图书的印刷和发行职责，在向印刷厂开具委印单之后，该图书便与出版社再无任何关系；与此同时，在该书出版过程中，张敬礼为掩盖其非法攫取高额利润的目的，还让出版社出具虚假的聘书，使廖洪炳以出版社编辑名义对外销售图书。从本质上说，就是由张敬礼、廖洪炳向出版社“购买”一