张民安：侵权案件的分析方法：行为人是否违反注意义务的判断标准(四).docxVIP

侵权案件的分析方法：行为人是否违反注意义务的判断标准（四）张民安 邓晶晶整理目次 一、导论二、如何判断被告有无违反制定法上的注意义务（一）严格责任中的判断标准（二）过错责任中的判断标准三、判断被告有无违反非制定法上的注意义务之经济的判断标准一、导论你把被告起诉到法院中要求其承担侵权责任，被告首先抗辩说自己对你没有任何侵权法上的注意义务，那自己当然没有责任。最后即便你证明你被告对我原告有侵权法上的注意义务，被告又会抗辩，我对你虽然有侵权法上的注意义务，但是我履行了我自己的义务，我没有违反注意义务，因而我对你的损害不用承担责任。原告说被告违反了其对自己承担的侵权法上的注意义务，被告说他没有违反对原告承担的侵权法上的注意义务，那么你作为法官，被告究竟有没有违反他对原告承担的侵权法上注意义务？你根据什么标准判断，在一个侵权案件中，被告有没有违法其对原告承担的侵权法上的注意义务？被告究竟有没有履行其对原告的义务呢？总体上来说要分为两种情况，第一种情况是被告有没有违反其对原告制定法上的注意义务，第二种是情况是被告有没有违反其对原告非制定法上的注意义务。两种情况下的判断标准是存在差异的。我国学者对非制定法上的注意义务的判断标准很清晰，都适用一般理性人标准或者善良家父的标准。但是学者和法官对于被告是否违反制定法上的注意义务的标准不熟悉，导致他们分析侵权案件时会有很多问题，问题出现在他们不知道一般理性人标准只适用于被告所承担的非制定法上的注意义务的判断标准。如果被告所承担的是制定法上的义务，它的判断标准也包含了理性人的判断标准，但是理性人的判断标准只是在有没有违反制定法上注意义务的众多的判断标准之一。 二、如何判断被告有无违反制定法上的注意义务在案件中，原告说被告违反了制定法上的规定，制定法规定被告在这种情况下要对原告承担某种侵权法上的注意义务，被告违反了这种制定法上的注意义务，所以被告要对原告承担责任，这个时候制定法规定的义务，法官如何判断？这种情况分为两种案件，分为过错责任领域的注意义务还是严格责任领域的注意义务，两种情况的判断标准也是不一样的。（一）严格责任中的判断标准在侵权法上，原告对被告承担的侵权责任我们叫做危险责任，也叫做严格责任，有些人也称之为无过错责任，法国法上还有几种概念我们叫当然责任、责任推定，或者叫客观责任，还有叫物的责任，他们都是一个概念。总之有被告承担的侵权责任有一种类型就是严格责任，这种严格责任如何界定呢？现在中国有两种界定方法，一个是《民法通则》第106条（3）款的界定，一个是《侵权责任法》第7条作的界定，这两种界定是不一样的。《民法通则》第106条（3）款规定：没有过错，但法律规定应当给承担责任的，应当承担责任。所以这个条款强调的是严格责任以行为人没有过错作为条件，有过错就不承担严格责任；但是强调第二个要件，你没有过错，但法律规定你要承担责任仍然要承担责任。而《侵权责任法》第7条规定：如果制定法规定行为人要承担侵权责任，无论行为有无过错都应当承担责任。这个条款强调不管行为人有无过错都要承担责任。《侵权责任法》第7条的规定有重大错误，而《民法通则》第106条（3）款的规定是很恰当的。打个比方说，一个人买一个航空公司的航空票，坐飞机到北京，没想到航空公司飞机的机长酒后驾驶飞机，酒精起作用，最后驾驶失误导致飞机失事，在大连空中掉下来，导致乘客死掉。他死掉后，其家属向航空公司起诉，要求航空公司对死亡承担侵权责任。航空公司对死亡的乘客承担的是什么责任？首先航空公司承担的是违约责任还是侵权责任？第二个问题，如果航空公司对乘客承担责任，其承担的是过错责任还是严格责任呢？航空公司承担的是违约责任还是侵权责任？对于这个问题，中国很多教授不明白。你想，你买了航空公司的机票，当然你和航空公司有合同，航空事故发生在大连失事导致乘客死亡相当于航空公司没有履行对你承担的合同义务。表面上他当然要承担违约责任，但是航空公司事实上能不能对你承担违约责任呢？中国人民大学著名的杨立新教授认为航空事故发生要区分两种责任：如果航空器掉下来砸伤地面的人，航空公司承担的是侵权责任；但是如果航空公司对于其乘客的死亡，只能承担的是违约责任。换言之，航空公司对于乘客的损失只有违约责任而不能承担侵权责任。这种说法是否合理？两种责任是否可以竞合？为什么能竞合为什么不能竞合？这种说法是不合理的。这种案件问题出在，中国的法律规定，航空事故发生，航空公司最多对每一个死亡的乘客承担40万的赔偿责任，40万的赔偿是理解为违约损害赔偿还是侵权损害赔偿？只能理解为是侵权损害赔偿，因为合同法中的损害赔偿只可以按照可预见性范围来赔偿。当航空公司把一张航空票卖给旅客时，航空公司能够预见到万一遇到航空事故导致这个乘客的死亡能有多少损失。例如，假设刚好你把票卖给李嘉诚，刚好飞机到大连时失事