司法考试笔记刑法JINGJIANG.doc

1.01～03.19 总则 1.罪刑法定原?则 （1）犯罪不同于?一般违法行?为以及违反?道德规范的?行为，只有社会危?害性达到一?定程度且经?刑法明文规?定的行为才?构成犯罪，方给予刑事?处罚。 （2）法律不禁止?有利于被告?的类推解释?；允许扩张解?释，扩张解释只?是扩大了普?通语言的含?义，并未超出立?法宗旨和一?般人的预见?能力（以国民的预?测可能性为?限）。 2.罪责刑相适?应原则；重罪重罚、轻罪轻罚、无罪不罚，防止刑罚权?（司法权）滥用。 3.保护管辖权?是在犯罪地?、行为人都与?中国无关，但中国国家?或公民的利?益受到侵害?的场合下行?使的管辖权?。保护管辖权?的适用条件?之一是“双重犯罪原?则”。 4.对外国刑事?判决的消极?承认：凡在中华人?民共和国领?域外犯罪，依照本法应?当负刑事责?任的，虽然经过外?国审判，仍然可以按?中华人民共?和国刑法追?究，但是在外国?已经受到刑?罚处罚的，可以免除或?者减轻处罚?。 5.犯罪行为有?继续或连续?状态的，行为发生在?新法生效前?，持续（继续犯）或连续（连续犯）到新法生效?后，属于一罪，应适用新法?。 6.新旧刑法的?时间效力： （1）对于新的司?法解释实施?前发生的行?为，行为时已有?相关司法解?释，依照行为时?的司法解释?办理，但适用新的?司法解释对?犯罪嫌疑人?、被告人有利?的，适用新的司?法解释。 （2）对于在司法?解释施行前?已办结的案?件，按照当时的?法律和司法?解释，认定事实和?适用法律没?有错误的，不再变动。 7.刑法并不是?对违反其他?法律的行为?直接给予刑?事制裁，而是根据特?定目的评价?、判断对某种?行为是否需?要给予刑事?制裁；刑法上的概?念大多有其?特定含义，不一定受其?他法律概念?的制约。 8.一个特论：刑法=司法法 司法法的指?导原则是法?的安定性，因此刑法具?有安定性。 刑法的安定?性包括两种?含义：一是刑法本?身的安定性?，这主要体现?在：刑法是制定?法，习惯法不能?成为刑法渊?源；刑法是明确?的，国民因此具?有预测可能?性；作为适用刑?法的事实，必须尽可能?准确无误地?予以确认；刑法是处理?刑事案件的?法律依据，对各种案件?的处罚不受?任何人恣意?的左右；刑法是稳定?的，不会轻易变?更。二是通过刑?法达成的安?定性，即刑法的颁?布与实施，不仅利于国?民的自由行?动，而且能够预?防犯罪、保护法益。维护人们的?共同生活秩?序。 9.刑法中的解?释 当刑法法条?的分则条文?在列举了具?有确定的构?成要件要素?之后，后面使用“等”、“其他”等概念时，对于“等”、“其他”必须作出与?所列举的要?素性质相同?的解释。如刑法第二?百三十七条?第一款。 此外，我国刑法分?则中的“贩卖”一词只能被?解释为出卖?或者出售、销售，而不能要求?买进后再卖?出。其次，对分则条文?中所使用的?“贩卖”一词，必须根据不?同的条文的?表述及描述?的犯罪类型?进行解释。 对于历史解?释，应注意对于?同一个罪名?，旧刑法的解?释未必适用?于新刑法。 罪刑法定只?是禁止类推?解释，因为类推解?释违背了预?测可能性原?理，而不是禁止?对被告人不?利的解释。 刑法要同时?实现法益保?护与自由保?障两个机能?。因此，判断解释的?结论是否合?理，要看是否在?法益保护与?自由保障之?间求得平衡?，而不可能在?任何场合都?作出有利于?被告的解释?。 无论是立法?解释还是司?法解释，都属于对法?律的解释，因此，都不能实行?类推解释。 扩大解释的?结论在公民?预测可能性?之内，类推解释则?超出了公民?预测可能性?的范围。 10.什么是相对?的罪刑法定?主义？ 相对的罪刑?法定原则的?具体要求分?为形式的侧?面和实质的?侧面。 ⑴形式的侧面?：①法律主义②禁止事后法?③禁止类推解?释 ⑵实质的侧面?：主要限制立?法权，反对恶法亦?法，是实质法治?的表现，寻求刑法的?实质合理性?。 11.犯罪构成要?件要素是指?组成犯罪构?成要件的要?素。在解释构成?要件要素和?认定是否存?在符合构成?要件要素的?事实时，如果只需要?法官的认识?活动即可确?定，这种构成要?件要素，就是记述的?构成要件要?素；如果需要法?官的规范的?评价的价值?判断才能认?定，这种构成要?件要素就是?规范的构成?要件要素。 因为，规范的构成?要件要素的?判断随意性?差异性大。因此，有学者认为?以其不符合?明确性原则?为由反对规?范的构成要?件要素。（防止以自由?裁量为名，行践踏人权?之实） 12