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定金处理的破产法学初探 一、破产中的定金问题概述 定金以其担保功效在经济生活中发挥着日益重要的作用。但是在破产的特殊情境中应当如何处理目前法律还没有具体的规定,学界仍然存在诸多争议。“在破产人支付定金,破产申请受理前债务已到期而又未履行的合同,债权人可依民法通则及担保法的规定,直接依定金罚则对定金不再返还,管理人无权要求返还定金,除非其中存在欺诈行为。”[]此情形下目前学界争议不大。对破产中定金的处理的争议主要集中于在破产人接受定金的情形下,定金是否具有别除权、定金罚则是否适用。 针对后一种情形,学界众说纷纭,总体来说有以下几种观点。一是在破产程序中定金具有别除权效力,并且适用定金罚则,以维护定金的担保效力,与担保法相关规定保持一致。二是“在破产程序中对应双倍返还的定金债权,均应当按照其法律性质,作为破产债权处理,不应再给予取回权或优先受偿权。”而对于定金罚则,破产中不适用定金罚则的司法解释既违背了法理也容易在实践中出现许多问题。故而应当将定金的本金和罚金都作为一般债权处理。三是认为在破产中,若定金以特定形式出现时可适用别除权,在非破产管理人解除合同的情形下适用定金罚则。四是认为“定金交付并未使对方对其具有完全的所有权”,因此可通过行使取回权,“在交付定金数额内具有优先受偿权,对于加倍惩罚的部分,因其产生于债务人的不履行行为,与破产债权性质相同,故按破产债权解决。”[]此外,还有学者认为“遭到的损失额作为破产债权”、“将定金抵作价款优先受偿”等。笔者认本文由论文联盟http://www.LWlm.COM收集整理为,在破产程序中定金既不适用定金罚也不享有别除权,应当作为一般债权处理。 二、破产中的定金罚则适用问题 1.定金概述 目前我国关于定金的民事法律规定主要见于《民法通则》第89条、《担保法》第89条以及《合同法》第115条等。关于定金尚未有明确、统一的概念,综合各关于定金的表述,可以将定金的概念确定为:“当事人双方为保证合同的订立、履行或保留解除合同的权利,依约定由一方向另一方支付一定数额的金钱,当其中一方不履行约定义务时,将受定金罚则的约束”。[ ]定金罚则主要指的是在部分类型的定金中,若收受定金不履行约定义务,则需返还双倍定金。 定金有以下特征在于标的物主要为金钱、具有惩罚性、定金担保为双向担保。同时,由于缺少保证人担保中对保证人的严格考察,缺乏设立担保物权中对金额的要求,且我国《担保法》规定了定金金额不得高于债权的20%。这些都使定金担保具有明显的局限性。 定金主要存在以下五种类型,即证约定金、成约定金、违约定金、解约定金、立约定金。讨论破产中定金罚及别除权的适用问题需要针对不同类型的定金分别讨论。 2.破产中定金罚的适用排除 对于成约定金和证约定金来说,本身不具有定金罚则的效力,在破产中自然不适用定金罚。而对于违约定金、解约定金和立约定金来说,笔者认为,在破产情形中同样不适用定金罚则。 2.1定金罚在破产中之利益平衡的政策目标考量 破产程序中利益平衡的总体目标为维持社会稳定、实现社会公正、财富最大化。具体而言,包括破产财团价值最大化、社会责任分担、企业维持、金融稳定、维护市场交易的基本秩序和重要秩序等。“为达到目标政策利益平衡,立法方面主要通过两个方面进行:一是对各种利益进行分类,确定权利类属。二是在利益分类的基础上,确定权利顺位”。[ ]定金罚则实质上是对收受定金方惩罚性的责任承担形式,在破产程序中已经没有适用惩罚性损害赔偿的的必要和效果。定金罚的适用甚至同样赋予其别除权会造成破产财团价值的减少,进而会减少债权人可受清偿的财产总额,这种惩罚反而转移至其他债权人身上,破产中债权人本身进行了一定的让步,如此则造成明显的不公。因此,为达到破产的利益平衡的政策目标,不应再适用定金罚。 2.2定金罚在破产之法律规定考量 根据最高人民法院法释[2002]23号司法解释第55条规定,“清算组解除合同,对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权属于破产债权,该项债权以实际损失为计算原则,违约金不作为破产债权,定金不再适用定金罚则”。?有学者对此司法解释表示质疑。笔者认为最高人民法院的司法解释是我国重要的法律渊源之一。法律由国家强制力保障实施,具有规范性、强制性,也具有确定性、权威性。最高法司法解释具有显着的实践性和指导性。因此,应当根据最高人民法院的司法解释,在破产中排除定金罚的适用。 2.3定金罚在破产中之体系完善角度考量 一方面,从破产中定金处理的整体来看,在其他类型的定金中排除定金罚的适用可以与证约定金、成约定金的处理从体系上保持一致,也可以进一步提高处理破产事务的效率。另一方面,在处理破产中定金问题的争议中,如认定应当适用定金罚则,不仅需