新三板挂牌中的劳务派遣及临时用工问题探讨.pdf

证券与资本市场业务中心 资本市场业务团队 2016 年9 月20 日｜第3 号 新三板挂牌中的劳务派遣及临时用工问题探讨 【研讨要点】 劳务派遣及临时用工法律问题。 【研讨笔记】 一、相关规定 1．劳务派遣 《劳动合同法》第六十六条规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是 补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业 务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原 因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。 第六十三条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照 同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单 位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 《劳务派遣暂行规定》第三条规定，用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职 工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单 位内公示。 第四条规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其 用工总量的10%。用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。 2．非全日制用工 《劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单 位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 第六十九条规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。 第七十条规定，非全日制用工双方当事人不得约定试用期。 第七十一条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工， 用人单位不向劳动者支付经济补偿。 德衡律师集团客户通讯 ▪ 资本市场业务团队 第 3 号 第 1 / 3 页 二、关于劳务派遣及临时用工的审核重点 （一）劳务派遣 1．劳务派遣企业是否具备从事劳务派遣业务的资质，《劳务派遣行政许可实施办法》颁发之 后是否仍然具备从事劳务派遣业务的资质； 2．公司使用劳务派遣员工的情况是否符合《劳动合同法》第六十六条“劳务派遣用工是补充 形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”的规定； 3．公司使用劳务派遣员工的情况是否符合《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》等劳动、 劳务派遣相关法律法规的规定，如劳务派遣用工人数是否超过比例； 4．被派遣劳动者是否同工同酬； 5．某些资质认定要求科技人员/研发人员达到职工总数的一定比例，例如高新技术企业认证。 （二）非全日制用工 1．关注报告期内的临时用工情况，包括但不限于用工人数、工资标准、工资结算金额、公司 工资支付周期、公司结算方式 2．与临时工签订的合同类型及内容，该等用工形式是否符合《劳动合同法》、《关于非全日 制用工若干问题的意见》等相关法律法规的规定 3．相关人员是否依法合规地缴纳社保或新农保 4．是否存在主管部门处罚的风险及用工合同的纠纷 三、拟挂牌企业规范劳务派遣用工的处理建议 1．用人单位选择劳务派遣单位时，应注意劳务派遣单位经营劳务派遣业务应当向劳动管理部 门申请取得《劳务派遣经营许可证》的行政许可，且出资额不低于200 万元； 2．劳务派遣只能在临时性、辅助性、替代性的工作岗位上使用，且被派遣劳动者数量不得超 过用工总量的10%； 3．用人单位应注意被派遣员工与用工单位的劳动着享有同工同酬的权利； 4．用人单位应与被劳务派遣单位明确约定劳务派遣合同的签约及解约、缴纳社保、工伤责任 处理、劳务纠纷及处理等相关事项。 四、延伸-劳务派遣与劳务外包的区别 劳务外包是指发包企业将单位内的部分业务或职能工作任务发包给承包企业，由承包企业自行 安排人员完成相应的业务或职能工作内容的一种经营形式。 劳务派遣与劳务分包的主要区别如下： 1．适用法律、解决争议的方式不同 劳务派遣适用的是劳动法及其相关法律法规，产生法律纠纷后应适用劳动仲裁前置程序解决， 用