法律规避效力.ppt

法律规避效力 黄丹 概念 法律规避（evasion of law），又称法律欺诈，是指当事人故意制造某种虚假的连接点或连接因素，以避开本应对其适用的对其不利的法律，从而使对其有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。 构成要件 从主观上讲，当事人规避某种法律必须是出于故意，也就是说当事人有逃避适用某种法律的意图；从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定；从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连结点来实现的，如改变国籍﹑住所﹑行为地﹑物之所在地等；从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。 法律规避的效力 （1）关于规避内国法的效力。为了维护本国法律秩序的稳定，捍卫本国法律的权威，各国普遍把规避本国法的行为视为违法行为，否定这种规避行为的效力。 欧洲大陆的学者根据“欺诈使一切归于无效”的原则，大多主张法律规避是一种欺诈行为，所以不能产生当事人所希望援用的法律得以适用的后果，只能适用本应适用的法律。 而英美法系的学者认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，不应归咎于当事人个人；要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者冲突规范中有所规定。一般来说，在实践中，大多数国家都认为法律规避是非法的，不承认其效力。如法国、瑞士、意大利、荷兰、阿根廷、加蓬等国，或在立法中或在司法实践中均采取禁止或限制法律规避的做法。 （2）关于规避外国法的效力。对于这个问题，各国在理论和实践上存在严重的分歧。理论上，法国的尼波叶（Niboyet）等人认为，法律如果被人以欺诈的方法窃用，就应该予以惩罚；对利用国际私法之适用法则造成与立法目的相反的结果，不能予以承认；这样做将使人们不敢作非法之想。法国学者巴迪福则进一步指出，“合法的目的不能使非法的行为合法，目的不能为手段辩护。但是，非法的目的却使本质上合法的行为无效。” 然而也有学者持截然相反的观点，如德国的萨维尼（Savigny）等，他们根本不赞成将法律规避行为视为违法行为，甚至认为，如果将法律规避行为视为违法行为的话，那将使不公平的法律不能废除，这不但妨碍了法律的进步，甚至有碍于经济与社会的进步。 小结 立法实践中，多数国家的法律明确否定当事人规避内国法的效力，但对于规避外国法的效力则不作任何规定，采取回避态度。司法实践中，各国判例的主张也不相同。法国判例倾向于规避外国法无效，英国判例倾向于规避外国法有效，而德国和日本的观点则介于英﹑法两者之间，主张只有在极端例外的场合才把法律规避行为所导致的适用外国法看成对冲突规范的非正常运用或歪曲，并加以排斥；而在其他场合，法律规避是可以允许的。 我国的法律实践 我国的立法对法律规避问题未做明文规定，但最高人民法院《关于贯彻中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”该规定所持的规避本国法律无效的观点，与世界各国无论在理论上还是在实践上都是一致的。但是对于规避外国法的行为是否有效，这里并没有明确的规定，或者说也持一种回避的态度。 为了填补这项立法空白，完善我国法制，我国的国际私法学者一贯重视对法律规避问题的研究，并且形成了一定的共识，那就是：对规避我国法律的行为当然不发生适用外国法的效力。但对于规避外国法的处理上尚存在争议。 我国的新学说！ 我国理论界较为普遍的主张是具体问题具体分析说。这种观点主张，若当事人规避了外国法中合理的﹑正当的规定，如禁止近亲结婚﹑性病患者结婚等，则这种行为无效；若当事人规避了外国法中不合理﹑非正当的规定，如种族歧视，则这种行为有效。 但我认为，该说存在一定缺陷。因为根据国家主权原则，一国无权依照本国的观念判断别国法律正当与否；何况，“合理”“正当”的标准本身很难把握，不易操作。 另有一种观点主张，只要当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性规定，则不论是实体法还是冲突法，也不论是内国法还是外国法，只要符合法律规避的构成要件，都构成法律规避，应当认定这种行为无效。我赞同这种观点。 其他新观点 一、 当事人所规避的法律规范是否足以保证其正当利益能够实现 　　这涉及到所谓的良法恶法说。当然，判定是否良法，要受到不同文化传统观念的影响。但同样肯定的是，随着信息社会的来临和各国间包括文化层面交流的日益增多，判定良法恶法的标准有一个统一的道德底线，如平等、人权、人性化、以人为本等观念。按这种现代的观念看，世界上确实存在过恶法，而且现在还有部分国家和地区存在着不能说是良法的法，如过去法西斯德国的法、南非种族隔离法、法国和意大利曾经存在的不准离婚的法、有些国家禁止有色人种与白种人通婚的规定等。尽管它仍在其法域内有效，但其他国家或地区甚至该法域内的居民有理由否认或