2016年国家司法考试《卷二》《卷三》复习笔记分析.doc

国家司法考试《卷二》《卷三》复习笔记 学习刑法碰到观点不一致时应注意：有法律的严格遵循法律规定；没有法律但有相关司法解释的，遵循司法解释；既无法律也无相关司法解释的，参照近些年司考真题中关于此问题的官方答案之观点与启示；若既无法律也无相关司法解释的，且该问题近些年来司考尚未涉及的，建议遵循司法部三卷本中的观点。 刑事政策：主客观相统一；宽严相济，惩办与宽大相结合；历史犯从宽，现行犯从严；严肃谨慎，少杀慎杀；部分实行全部责任。 刑法性质（即法律特征）：特定性；广泛性（个人法益、国家法益、社会法益）；严厉性。 刑法机能：规制机能；法益保护机能（推出刑罚目的）；权利保障机能（推出罪刑法定原则）（刑罚是一柄“双刃剑”）。 刑法解释的种类：立法解释；司法解释；学理解释。刑法解释的方法：文理（文义、文意）解释与论理解释。扩大（扩张）解释、缩小（限制）解释（主要用于刑法的加重构成之解释）、当然解释、体系解释（对某条文规定的失误进行统观全文的补正）、反对解释。 刑法的基本原则：罪刑法定原则；平等适用刑法原则；罪刑相适应原则。 罪刑法定原则：传统基础：三权分立、心理强制说；现实基础（自然法思想）：人权保障原则、民主原则与社会安宁的要求。法律主义（成文法主义）、禁止重法溯及既往、禁止有罪类推（解释）、禁止不定期刑。禁止不利于行为人的类推解释，允许扩大解释。 对国外犯适用原则：属地管辖原则（有例外，如外交豁免等）、属人管辖原则(普通公民在领域外犯轻罪[法定最高刑为三年以下]的，可以不予追究；国家工作人员和军人在领域外触犯我国刑法的，应适用我国刑法)、保护管辖原则（绝对重罪管辖、双重犯罪管辖），普遍管辖原则。 对于国际犯罪应根据国际法知识来确认；解决的方式是：或起诉或引渡。常见的国际犯罪：①劫持民用航空器罪；②毒品犯罪；③海盗罪；④酷刑罪；⑤恐怖主义的犯罪；⑥贩奴罪；⑦战争罪行。 追诉时效根据具体犯罪的最高法定刑来确定，共有四个档次：（1）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；（2）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；（3）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；（4）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。 构成要件该当性、违法性、有责性的犯罪论体系（即三阶层体系）。构成要件该当性亦即构成要件的符合性，是指行为符合刑法分则所规定的具体犯罪类型，这一种外部的、客观的、事实的判断；违法性是指行为违反刑事法律，现在的观点认为，实质的违法性就是法益侵害性。违法性主要是判断是否存在违法阻却事由（即正当化事由）；有责性，是指非难可能性，主要考察行为人有无责任能力、有无主观罪过、是否欠缺违法性认识可能性、缺乏期待可能性。 基本的犯罪构成与修正的犯罪构成；完结的犯罪构成与待补充的犯罪构成；单一的犯罪构成与复杂的犯罪构成。共同的犯罪构成与非共同的犯罪构成；积极的犯罪构成与消极的犯罪构成。 犯罪构成要素：主观要素和客观要素；规范性构成要件要素与描述性构成要件要素；成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素。主观要素：故意、过失、目的等；客观要素：行为、行为对象、结果等。 一般客体、同类客体、直接客体。 纯正不作为犯罪：不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪。 危害结果具有因果性、侵害性、现实性、多样性。 刑法意义上的危害行为之特征：有体性（人的身体动静，排除思想犯罪）；有意性（是行为人的意志或意识支配下的身体动静，排除无罪过事件）；危害性（价值评价——对社会具有重大危害、具有侵害法益现实危险性的举动，排除迷信犯、绝对不能犯的问题）。 狭义危害结果，即认为危害结果是现实的、实际的损害。①对于过失犯罪与间接故意犯罪，危害结果是决定犯罪成立与否的标志；②对于直接故意犯罪中的结果犯，法定的危害结果是犯罪既遂与否的标志；③对于直接故意犯罪中的危险犯、行为犯、举动犯而言，危害结果只是决定量刑的轻重（确定法定刑幅度）的标志。 因果关系是指危害行为与危害结果之间引起与被引起的合乎规律的联系。特征：客观性；顺序性；相对性；复杂性。 刑法上的因果关系之判断（三步走策略）：首先，以有限的条件说为基础进行判断（该说认为：如果没有前行为就没有后结果时，前者就是后者的原因），从而得出是否存在事实上的因果关系；其次，需要借助主观罪过理论，将事实上的因果关系转换为刑法上的因果关系（因为以条件说为基础的因果关系仅是行为人对其行为负刑事责任的客观基础，是否负刑事责任以及负何种刑事责任还需一定的主观罪过）；最后，还需考察介入因素的出现是否导致因果关系的中断。需注意的情况：制造了被社会所禁止的危险；因果关系的断绝；介入因素；其他情况（假定的因果关系、竞合的因果关系、重叠的因果关系）；不作为犯中的因果关系；因果关系与刑事责任。 介入因素包