2017 年司法考试基础培训班讲义——刑法.doc

司法考试基础培训班讲义 刑法精要80讲 第一部分：刑法概论、犯罪总论 25点 一、罪刑法定原则的内容(派生原则)和价值 依“法”定罪判刑：依照成文的、行为时有效的、明确（确定）的法律，经司法严格解释、适用，定罪判刑。 (1)成文法，排斥习惯法 (2)事前法，禁止不利被告的事后法（重法）。公民可预测。从旧兼从轻，允许适用事后轻法。 ⑶适当法，明确、合理。禁止不确定、不人道刑罚，不得处罚不当处罚的行为。 ⑷严格解释刑法，禁止不利被告的类推解释。＊即使立法机关也不能做类推解释。 实质要求：①明确；②适当：A不得处罚不应当受处罚的行为；B禁止残酷刑罚。 价值基础：民主、人权。人民法律制定“自律”（民主）·（法律规则）“可预测”（保障人权自由）。 类推：法官造法、破坏民主；公民不可预测、侵犯人权。 立法解释、司法解释的时间效力以被解释的刑法条文为准，因此可以适用于其“出台”前发生的行为。 二、刑法解释（适用）与罪刑法定原则 1．概念、分类 （1）方法分类：文理解释·论理解释 ①文理解释，又称文义解释：按法条“字面”含义（惯常用法）作出的解释。 例：“本法所称以上、以下、以内，包括本数”。文理解释 ②论理解释，相对于文理解释，按照刑法的目的、立法精神，联系有关情况对刑法条文所作的解释。 （2）解释内容分类：缩小解释、扩张解释、类推解释。 相对于“普通解释”（字面含义）有所扩张或缩小的，以符合刑法真实含义。 扩张解释：§第341条“野生动物”＝包括人工圈养的。§“出售”：“包括出卖和以营利为目的的加工利用”，§将动物解释为财物，§将故意把他人豢养的价值极高宠物放走的行为解释为毁坏财物行为，不超出字面的可能含义范围。*缩小解释：滥伐林木罪的之“森林或者其他林木”，不包括房前屋后、自留地零星树木。 2.刑法的解释价值取向：法治，国家与民约定共同遵守，通过法条文字理解刑法，司法、立法机关都不能超过文字可能具有的含义解释法律。在对刑法进行实质解释时，要注重符合保护个人权利的目的。文理解释是一种首选的解释方法。允许扩张解释、有利被告的类推，但不允许不利被告的类推解释。 *立法机构可以作拟制规定，但对法律规定不能作类推解释（拟制解释） ＊类推解释的特点：①超出字面含义、达到使“概念升格”的程度；②超出公民预测的可能性，背离公众认同程度。 例：类推解释：A将破坏军婚罪中的“同居”解释为包括通奸；B将重婚罪中的“结婚”解释为包括“同居”。C强奸妇女罪、强制猥亵妇女罪之“妇女”含“男人”。 ＊甲利用乙（男、14岁）弱智（8岁的智商），以给乙买好吃的东西为由将乙拐卖，得款1万元。是否拐卖儿童？不是。 ＊乙女（40岁）与甲男（13岁）性交，是否“猥亵”儿童？是。 3．其他论理解释：当然的事理：入罪，举轻明重，出罪，举重明轻。 （1）当然解释：根据常识当然的结论，“因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的”，构成偷税罪，据此认为因偷税被给予三次、四次行政处罚又偷税的构成偷税罪则是当然解释。 *常见当然事理：①入罪举轻明重，无照卖好烟的非法经营，无照卖伪劣烟的当然有罪, 抢劫国有档案当然可以抢夺国有档案定罪，②出罪举重明轻，因被勒索行贿没有获得不正当利益的，不为行贿罪，当然也不成立非国家工作人员行贿罪、单位行贿罪。 （2）反对解释：依法条正面表述，推导其反面含义，例，根据刑法第50条死缓犯两年期满减为无期，推导，2年未满不得减。 4. 合理扩张解释：*汽车包括大型拖拉机，*卖淫包括同性间，*毁损不限于物理性毁坏，包括使灭失，*财物含财产性利益，如把他人账户钱转账到自己账户，债务，债权凭证，盗打电话。*邮件包括电子邮件，*虚假广告含手机短信虚假宣传，*走私武器弹药含零配件、弹头、弹壳。*遗弃罪也含非亲属之间的遗弃，*猥亵儿童不排斥性交。猥亵妇女排斥性交。 5*解释中常犯的错误：对法条（构成要件）无端添加限制、要素，如认为拐骗儿童需“收养目的”，盗窃罪需“秘密性”，抢夺罪需“公然性”，抢劫罪需“当场性”，敲诈需“将来取财”，贩卖毒品罪需“营利牟利目的”，引诱、容留卖淫需“牟利目的”，受贿罪需为请托人谋取“不正当利益”，行贿罪需实际“谋取不正当利益”，等等。这些解释都是错误的。骗取出境证件罪不需要“为组织偷越国边境使用”的要件。非法持有弹头、弹壳是非法持有弹药。 6.解释符合罪刑法定原则，在于其正当（合目的），而不取决于有利被告。 三、犯罪一般特征（要件）之一：社会危害性·“客观违法”→实害·危险·绝对不能侵犯法益。 犯罪概念（第13条）、本质（危害法益）和不能犯。 1.行为侵害法益（客体）的（危害·不法·违法）程度，具备危害性本质特征的情况： ①实害（结果·既遂犯）如人伤亡、财损失、财占有转移 ②危险（可能·未遂犯），如杀人未死，盗窃未取得占有。A具体危险，B抽象危险