2016年司法考试民诉法35考点必背版解析.doc

2016年海天司法考试民诉法35考点必背版 一、诉的基本理论 一、诉的要素 1、当事人； 2、诉讼标的：是指当事人之间发生争议，并请求法院作出裁判的实体法律关系； 考点区分 诉讼标的物：当事人争议的实体法律关系所指向的对象； 诉讼请求：当事人基于实体法律关系（诉讼标的）而请求法院所作出的特定裁判。 3、诉的理由：是指原告起诉并提出诉讼请求在事实和法律上的依据。 二、诉的分类 “诉”可以根据原告的诉讼请求而分为三类： 1、确认之诉：原告请求法院确认与被告之间是否存在某种法律关系的诉，进一步分为积极的确认之诉与消极的确认之诉。 2、给付之诉：原告请求法院判令被告履行一定的义务的诉。给付的内容包括财物、行为（包括作为和不作为）。 3、形成之诉：请求法院消灭或者变更某种既存的法律关系。 三、反诉 1、概念：反诉是指在诉讼进行中，本诉被告对本诉原告向法院提出独立反请求。 考点提示：反诉的独立性 1、反诉的判断——反诉VS.反驳； 2、反诉与本诉的关系——相互独立。 2、构成： （1）主体：由本诉的被告向原告提出。 （2）牵连关系：本反诉之间有牵连关系。 ?牵连关系表现为：诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实等。 （3）时间：在本诉诉讼过程中提出（新《民诉解释》明确为：一审法庭辩论终结前）。 考点提示： 1、反诉的提起时间是——法庭辩论终结前提出； 2、二审中提出反诉，二审法院应当调解，调解不成，告知另行起诉；但“双方当事人同意由二审法院一并审理的，二审法院可以一并裁判。” （4）管辖：反诉应当向受理本诉的法院提出，且受理本诉的法院对反诉有管辖权。 （5）程序：本、反诉应当适用同一程序审理。 ? 一、合议制 合议制是由审判人员组成合议庭对案件审理的原则。其对应的概念是独任制。 1、独任制和合议制的适用以及合议庭的组成： 合议庭的组成 一审 审判员、人民陪审员组成或者由审判员组成； 二审 由审判员组成合议庭； 再审 原来是一审的，按照一审程序另行组成合议庭（不能适用简易程序）； 原来是二审或者上级法院提审，按照二审程序另行组成合议庭； 特别程序 选民资格案件和重大疑难案件由审判员组成合议庭； 独任制适用情形 简易程序 基层法院（及其派出法庭）审理简单的第一审民事案件； 特别程序 宣告公民失踪、死亡，认定公民无、限制民事行为能力，认定财产无主，确认调解协议效力，实现担保物权；但是其中重大疑难或者选民资格案件应由审判员组成合议庭审理； 督促程序（支付令）； 公示催告 程序 其中公示催告阶段适用独任制； 宣告票据无效应由审判员组成合议庭。 2、合议庭评议原则：合议庭成员权利相同，平等就案件的事实认定和法律适用问题发表意见，实行少数服从多数原则，不同意见如实记入评议笔录，评议过程和评议笔录必威体育官网网址。 二、回避制度 1、适用的对象：审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人员。 2、法定原因： （1）是本案当事人或者当事人近亲属的； （2）本人或者其近亲属与本案有利害关系的； （3）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的； （4）是本案诉讼代理人近亲属的； （5）本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的； （6）与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系，可能影响公正审理的。 有接受当事人、诉讼代理人请客送礼，为本案当事人推荐代理人、律师，违反规定会见当事人、诉讼代理人等不正当行为的； ? 在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。 但发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制。 3、回避方式：自行回避、申请回避和指令回避。 4、申请程序： （1）方式：口头、书面； （2）时间：案件开始审理时提出，在开始审理后知道回避事由的，可以在法庭辩论终结前提出； 5、申请的效力：申请后，回避决定作出前，被申请回避人应当暂停本案工作，但需要采取紧急措施的除外； 6、回避的决定 ：A、审判人员的回避由院长决定； ????????????????B、其他人员的回避由审判长决定； ????????????????C、院长担任审判长时回避由审判委员会决定； 7、救济：申请人对于驳回回避申请的决定不服，可以复议一次；复议期间，被申请回避人员不停止工作。 三、公开审判制度 公开审判制度是指人民法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审判过程及结果应当向群众、社会公开。 1、例外规定 （1）法定不公开：?涉及国家秘密的案件；?涉及个人隐私的案件；?法律规定的其他案件。 （2）经申请不公开：?离婚诉讼；?涉及商业秘密的案件。 2、注意：不论案件是否公开审理，判决书一律要