司法判决中的三种进路——对美国“劳伦斯诉得克萨斯.docVIP

　　司法判决中的三种进路——对美国“劳伦斯诉得克萨斯 关键词: 自由/权利/平等/同性性行为 内容提要: 劳伦斯案件的判决最终以同性性行为的非罪化而告终，但是却出现两种结果，三种论证思路。多数意见采用一种“自由”的论证进路，而不是一种“基本权利”的进路或者是一种“平等”的进路。尽管肯尼迪大法官试图将同性性行为非罪化建立在一个更为坚实的理论基础上，但劳伦斯案判决依然无法避免法律自身逻辑和社会接受之间存在的张力。在“自由”进路内部的争论反映了两种不同的司法哲学立场：法律解释学和法律政策学。 1969年6月27日夜，纽约市数名警察进人格林威治村一家名为“石墙”的同性恋酒吧进行临检，像以往一样逮捕了几名未带身份证明的男女同性恋者，并驱离顾客。这种情况无数次地出现过，但这次却遭到抵制，并引起一系列的抗议、骚乱。自此，同性恋者争取自由的运动开始逐步被更多人关注。石墙事件也被视为同性恋者争取自身权益运动开始的标志。尽管美国1955年的《模范刑法典》已经将成年人之间合意的私密性鸡奸行为非罪化，但是在各个州中，针对同性恋性行为定罪的法律依然存在。1986年的“鲍威斯诉哈德维克案”[Boer v. Evans]在平等保护条款下判定歧视同性性倾向的科罗拉多州法律无效，但并未推翻鲍威斯案的判决。2003年最高法院在“劳伦斯诉得克萨斯州案”[Lawrence v: Texas]判决中认定同性性行为的非罪化。劳伦斯案判决被视为一个具有里程碑意义的事件或者革命。[2]很多学者和法官对劳伦斯案给出了不同的解读，有的人认为它走得太远，有的人却认为它前进得还不够。[3] 　 劳伦斯案的判决最终以同性性行为的非罪化而告终，但是却出现两种结果三种论证思路：肯尼迪[Anthony Kennedy]大法官为首的多数意见和奥康纳[Sandra. D. 0,Connor]大法官的并行意见都认定德州法律违宪，但是对同性性行为非罪化的态度却略有不同；少数大法官的异议意见[4]认为德州法律并未违宪。为什么针对同一个案件却出现两种截然不同的结果？为什么两种结果却出现三种不同的论证进路？肯尼迪大法官的多数意见的论证进路的目的是什么？他是否到达了其预期的目的？劳伦斯案件如此结局的背后是否还有更为深层次的问题存在？ 面对这些疑问，笔者试图通过下列的分析思路对其提出自己的看法和立场：首先，对劳伦斯案件本身进行简单介绍，重点分析三份意见中的论证思路和观点。其次，在对判决意见分析的基础上论证：多数意见为何采用一种“自由”的论证进路，而不是一种“基本权利”的进路或者是一种“平等”的进路。对于前者而言，肯尼迪大法官（１）试图进行一种证明责任的转移来限制国家权力的恣意；（２）试图摆脱“基本权利”进路中宪法文本依据的缺失问题和权利“基本性”论证的巨大争议性。对于后者而言，多数意见（１）试图避免平等保护条款所带来的两种无法接受的逻辑后果；（２）避免平等保护条款下司法审查标准对嫌疑分类的证成难题，将关注点从身份转向行为。再次，尽管肯尼迪大法官试图将同性性行为非罪化建立在一个更为坚实的理论基础上，但劳伦斯案判决依然无法避免法律自身逻辑和社会接受之间存在的张力。在“自由”进路内部的争论反映了两种不同的司法哲学立场：法律解释学和法律政策学。 　　一、案件介绍和判决梳理 　（一）案件介绍 　1998年9月17日深夜，在得克萨斯州休斯顿，哈里斯郡警察局被要求对一起私人住宅械斗事件进行调查。警察进人本案原告之一约翰#8226;劳伦斯居住的公寓内，发现他在和一个男人—特伦#8226;戛纳—发生性行为。因此，两人被逮捕且羁押整晚，并在一名治安法官前被控告有罪。 起诉书将其罪名认定为是“同性之间的非正常性行为”，根据《得克萨斯州刑法典》(2003]中第21条第6款第1项规定：“如果一个人和另外一个同性之间发生非正常性行为将被认定为犯罪”。原告在哈里斯刑事法院重新主张他们的权利，主张得克萨斯州刑法中的条款违反了联邦宪法第十四修正案和得克萨斯州宪法中的平等保护条款。但是这些请求被驳回，上诉法院维持了一审法院的判决，然后联邦最高法院发布调令审理该案。 　 （二）判决梳理 　美国联邦最高法院经过审理，对劳伦斯案件做出终审判决。其中，多数意见书由肯尼迪大法官起草，奥康纳大法官发表了并行意见，而斯卡利亚[Antonin Scalia]和托马斯大法官发出各自的异议意见。 　 1．肯尼迪大法官的多数意见 　 肯尼迪大法官在判决书开始就为意见定下了基调：将个人的自由选择置于政府不当干涉之外，强调个人自治的重要性。因此多数意见认为劳伦斯案“应该通过确定原告作为一个成年人是否具有在第十四修正案中正当程序条款下从事私密性行为的自由来加以解决[5]。显然，多数意见认为对这个问题的回答是肯定的，但是在此案之前的鲍威斯案判决却做出了不