3Q案之滥用市场支配地位认定.docVIP

3Q案之滥用市场支配地位的认定 　　摘要：2010年QQ发布致用户信，表明将不再与360兼容，强制要求用户作出非此即彼的抉择。腾讯的行为立刻引起了用户强烈的不满，各路学者纷纷从隐私权保护、反不正当竞争、滥用市场支配地位和联合抵制等多个角度谴责腾讯。其中，滥用市场支配地位的方面却受到各方质疑。一方面由于腾讯和360不处于同一相关市场，另一方面腾讯辩称自己的行为性质是私力救济，应当豁免。 　　关键词：市场支配地位；传导效应；豁免 　　中图分类号：DF414 文献标志码：Ａ文章编号：１６７３－２９１Ｘ（２０11）02－０179－02 　　 　　一、事件始末 　　2010年1月21日，腾讯企图进军计算机安全市场，开发了QQ医生安全软件，却遭到360抵制，被确认为“建议不要安装”的流氓软件，从而拉开了战争的序幕。继而，腾讯开发出QQ电脑管家作为计算机安全市场的又一敲门砖，而360却开发了隐私保护器，又一次公然对抗腾讯。腾讯在忍无可忍之后，终于走上了法庭，等待他的是奇虎公司的反诉。 　　10月27日，腾讯联合金山、百度等公司共同发布“反对360不正当竞争及加强行业自律的联合声明”，旨在“加强互联网行业自律”。奇虎反手也组成了一个与之对应的反QQ联盟，指责QQ窥探用户隐私。进而奇虎推出了扣扣保镖，导致QQ的木马查杀模块失效。腾讯立即指责其行为实质为隐性外挂。最终，11月3日腾讯“做出了一个艰难的决定”――强制用户在QQ和360中选择其一――达到事件的高潮。 　　二、滥用市场支配地位的基本理论 　　（一）滥用市场支配地位的定义 　　滥用市场支配地位（abuse dominant position），又称滥用市场优势地位，是指企业凭借已经获得的市场支配地位，对市场的其他主体进行不公平的交易或者排挤竞争对手的行为[1]。滥用市场支配地位不同于滥用相对优势地位。其最根本的区别在于滥用相对市场优势地位的参照系是交易的相对方（可以是供方或者需方），而滥用市场支配地位的参照系则是整个相关市场。简言之，前者是纵向力量的对比，而后者是横向力量的对比。 　　值得注意的是，滥用相对优势地位在该案中确实也有所体现，但是笔者的研究却是从滥用市场支配地位的角度。由于此两者的混淆度高，甚至于在反垄断法的法律后果中运用了同一法律后果，因此笔者在此再予以赘述。 　　（二）滥用市场支配地位的界定 　　1.相关市场的传统界定 　　（1）相关市场的定义。相关市场是指经济主体开展竞争的范围或者区域[2]。相关市场的传统界定主要分为相关产品市场和相关地域市场的界定。而相关地域市场是指“一个有效竞争存在的地理范围”[3]，根据区域市场壁垒、产品性质和市场的不对称性进行的相关界定。 　　（2）传统理论引发的争议。在本案中，由于是在信息产业领域，因此相关地域市场的界定在此就变得不那么重要。而在相关产品市场的界定中，腾讯的涉案产品QQ在整个信息产业的市场占有绝对的支配地位（根据统计数据其在整个信息PC客户端产业的市场份额达到77.43%），被推定为占有市场支配地位。①但是，其始终无法在计算机安全市场领域占有一席之地。或者说虽然腾讯收购了江民杀毒软件，但是其在杀毒软件的市场份额远远比不上360的相关产品。QQ和360也完全不具有可替代性，因此，讨论中有很多学者以为，两者只能构成不正当竞争而并不构成滥用市场支配地位。 　　2.传导效应 　　（1）传导效应的实践。对于上述问题，传导效应的提出是圆满的解答。传导效应（conductivity principle）最著名的应用是在2003年ACCC否决可口可乐并购Berri案中。ACCC之所以认定这项交易存在“传导效应”，是因为可口可乐已经被很多小零售商认为是“必须销售”的品牌，并且可口可乐拥有无法超越的店内冷藏设备销售网络。即使可口可乐并不打算将可乐和果汁捆绑销售，ACCC仍然认为零售商们为节约成本将会从同一家供应商那里提货。同时，捆绑销售将会限制Berri和其他果汁厂商在非店铺销售渠道中的竞争，抢占竞争对手的市场份额，提高他们的经营成本[4]。 　　2009年，中国商务部首次在我国提出了传导效应的概念。其在否决收购时指出“为谋求其自身的利润最大化，可口可乐公司有能力在并购后利用其在碳酸软饮料市场上的支配地位，将果汁饮料与碳酸饮料搭售、捆绑销售或附加排他性交易条件，将其在碳酸饮料市场上的支配地位传导至果汁饮料市场。”[5] 　　（2）传导效应的理论分析。“传导效应”概念到目前为止还没有权威的定义。Louis Kaplow认为：传导效应“是指垄断企业以搭售作为支点，将其在搭售品市场上的垄断力量延伸扩张至被搭售产品市场[6]。Areeda认为，”传导效应“是企业透过搭售扭曲、妨碍另一产品市场的交易与自由竞争而获利。