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上市公司独立董事与监事会博弈模型的构建及启示 　　[摘 要] 关于独立董事制度与监事会应如何兼容的问题，至今仍没有一个令人满意的答案。本文利用上市公司独立董事与监事会两者在职能上的重叠与冲突，构建了上市公司独立董事与监事会博弈模型，说明了两者职能上的交叉不仅无害，而且在当前对董事会缺乏有效监督的情况下，独立董事与监事会正是构成了对董事会的双重监督与制约。在现实情况下，二者并存是极其必要的，这也体现了处于改革阶段的中国公司治理结构的特色。 　　[关键词] 独立董事；监事会；博弈；公司治理 　　[中图分类号] F276.8 　　[文献标识码] A 　　[文章编号] 1006-5024(2007)05-0172-03 　　[作者简介] 周 娜，重庆工学院讲师，研究方向为管理学、公司治理。(重庆 400050) 　　 　　一、上市公司独立董事与监事会博弈模型构建的前提 　　 　　(一)上市公司独立董事与监事会职能上的重叠与冲突的原因。独立董事制度是英美法系“一元制”公司治理结构的产物，而我国的公司治理结构采用的是大陆法系国家的“二元制”模式。在“一元制”结构中，由于不设监事会，才产生了独立董事；而在“二元制”模式中，已经设有监事会，是否还有必要引进独立董事制度，或者引进后是否意味着应废除监事会，如果不废除，两者如何兼容，它们之间的职权该如何划分才不至于发生冲突?这个问题，至今仍没有一个令人满意的答案。我国《公司法》对监事会的组成和职责作了明文规定：“监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成”。其职能主要是“检查公司财务”和对董事、经理违反法律法规的行为进行监督。这些职责对监事会来说形同虚设。如果没有专业会计人员的介入，普通人士在财务检查中是很难发现问题的。正因为如此，才引进独立董事，但独立董事行使的财务检查权正是监事会的职权。这就造成了两者职权的重叠。 　　(二)上市公司独立董事与监事会职能上的重叠与冲突的表现。独立董事与监事会在职能上的重叠与冲突可以从我国有关独立董事的规章和《公司法》等有关监事会的规定中略见一斑。 　　中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》对独立董事的职权作了规定。《指导意见》指出，为了充分发挥独立董事的作用，独立董事除应该具有公司法和其他相关法律、法规赋予董事的职权外，上市公司还应当赋予独立董事以下职权：(1)重大关联交易应由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据；(2)向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；(3)向董事会提请召开临时股东大会；(4)提议召开董事会；(5)独立聘请外部审计机构和咨询机构；(6)可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。独立董事除行使上述职权外，还有权对以下事项向董事会或股东大会发表独立意见：(1)提名、任免董事；(2)聘任或解聘高级管理人员；(3)公司董事、高级管理人员的薪酬；(4)上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款；(5)独立董事认为可能损害中小股东权益的事项；(6)公司章程规定的其他事项。 　　同时，《公司法》对监事会的职权进行了规定。根据《公司法》第54条的规定，监事会或监事行使下列职权：(1)检查公司财务；(2)对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或公司章程的行为进行监督；(3)当董事和经理的行为损害公司利益时，要求董事和经理予以纠正；(4)提议召开临时股东会；(5)公司章程规定的其他职权。 　　对比《指导意见》和《公司法》的上述规定，可以看出，独立董事与监事会职能的重叠与冲突集中表现在对公司财务的监督上。独立董事特别职权中的第(1)、(2)、(5)项，独立董事发表独立意见的第(3)、(4)项均涉及到公司的财务，而这正是《公司法》赋予监事会的第(1)项职权；独立董事的第(3)项特别职权与监事会的第(4)项职权(即提议召开临时股东大会)也发生重叠与冲突。此外，根据《指导意见》，独立董事对重大关联交易有发表独立意见的权力，而证监会发布的《年度报告的内容与格式》中也有要求监事会就关联交易是否公平、有无损害上市公司利益发表意见的规定。 　　(三)上市公司独立董事与监事会职能上的重叠与冲突的效果。在我国当前对董事会缺乏有效监督的情况下，独立董事制度与监事会的存在，正是构成了对股东董事的双重监督与制约。独立董事可以形象地说是进入董事会中的监事，它从董事会内部对董事进行监督，而监事会则是从董事会外部对董事进行监督。独立董事制度是董事会的第一道防线，监事会是董事会的第二道防线，两者的作用可以相互补充、相得益彰。两者这种职能上的交