上海金融法治建设“软”与“硬”.docVIP

上海金融法治建设的“软”与“硬” 　　刘春彦，同济大学法学院副教授，上海市法学会金融法研究会理事，中国法学会银行法学研究会理事。 　　贺锡霞，同济大学法学院硕士研究生 　　 　　全国人大及常委会为上海国际金融中心建设立法，并非由国家通过法律来确立上海国际金融中心的地位，任何国际金融中心都不是确立的，是需要通过国际竞争奠定的，国家要为上海国际金融中心的建设提供一个良好的法治环境。 　　 　　 　　2009年4月14日，国务院正式发布了《关于推进上海加快发展现代服务业和先进制造业建设国际金融中心和国际航运中心的意见》，这标志着作为一项重要的国家战略，上海国际金融中心建设开始迈向了一个新的历史发展阶段。 　　 　　“软法”的“软” 　　 　　金融法治建设是上海国际金融中心建设核心内容之一，历史和经验表明没有健全的法治环境就不会形成一个被世界认可、接受的国际金融中心。因此接下来问题就是如何健全金融法治环境。金融法治环境实际上包括立法、司法、执法、守法四个方面。我们这里主要谈谈立法问题。 　　我国已经制定了相对完善的金融法律法规，包括《中央银行法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《证券法》、《证券投资基金法》、《保险法》、《信托法》等法律，以及大量的行政法规及规章，如《期货交易管理条例》、《外汇管理条例》等，这些都属于国家层面上的立法，在我国金融市场发展过程中发挥了重要的作用。 　　我们认为，在保障国家统一立法的前提下，充分发挥地方立法的积极作用也是必要的。因此，为了配合国家建设上海国际金融中心的战略，上海第十三届人大常委会十二次会议于2009年6月25日表决通过了《上海市推进国际金融中心建设条例》（以下简称《条例》），并于2009年8月1日起施行。《条例》主要包括八章四十条，按照中央和地方关于金融事权的划分，对就金融市场体系、区域布局和基础设施、金融人才环境、金融创新环境、信用环境、金融风险防范和法治环境建设等做了规定。之所以制定《条例》，按照有关人士的说法，“中央政府掌控着金融决策、监管等职能，而上海对本地的金融市场具有操作职能方面的部分金融事权。” 　　从《条例》（草案）的内容看，其为“促进型立法”，在法律性质上属于软法（Soft Law）。 　　按照有关学者的认识，促进型立法具有以下特征，首先，促进型立法是国家干预经济和社会发展的新的手段，通过宣示政府的促进和鼓励作用，并为其后的法律制定奠定基础。在现代社会，促进发展始终是国家第一要务。之所以需要政府发挥促进作用，客观上是因为市场机制不能充分发挥作用，存在着市场失灵；主观上是因为国家可以进行干预。国家促进的方式可以是法律，也可以是政策。政策具有不确定性，而法律相对稳定；其次，在现阶段，促进型立法已经成为监管型立法（亦即早期被称为“管理型立法”）的重要补充，是一种事先性规范，对特殊行业有着积极的促进和引导作用；再次，促进型立法倡导政府主导下的社会参与，以指导性规范、诱导性规范为主，避免过多的强行性规定，通过给予私人以一定的经济优惠和奖励，引导、扶助和激励私人进行有利于社会公共利益的经济活动；最后，促进型立法中对法律责任规定的特殊性，主要体现在政府责任综合化与其他主体法律责任相对弱化、模糊化。 　　促进型立法从内容上强调国家对某一特定领域的鼓励促进，强调政府对该特定领域提供一个外部发展环境。促进型立法本质上属于软法（Soft Law）。所谓软法是指由多元主体经或非经正式的国家立法程序制定并形成的，并由各制定主体自身所隐含的非强制性约束力予以保障实施的行为规范。软法主要体现了国家一种宏观调控与长远规划的意图。也正是基于此，“软法”具有软的性质。 　　 　　“软法”之外的“硬” 　　 　　我们认为在保障国家统一立法的前提下，为特定地区之特定领域立法或授权立法也是必要的。上海国际金融中心的法制建设可有多种实现途径： 　　一种就是现行做法，制定《上海市推进国际金融中心建设条例》，从上海地方角度出发，推动上海国际金融中心建设。但是这种立法不能解决金融市场发展的根本问题，不能推动金融市场的创新，也不能完善金融市场的监管，无法激励地方政府，发挥其推动国际金融中心建设的积极性。因为大量的金融业务的行政许可权掌控在金融监管部门手中，对此地方政府无能为力，没有抓手。因此就有可能会出现“绕开法律，寻找政策支持”的做法。 　　一种是对我国现有的立法权进行微调，授权上海市人民代表大会对上海金融业进行立法的权力。但这会破坏国家法律的统一性，破坏对金融市场的监管，不具有可取性。 　　一种是需要全国人大或常委会通过国家层面立法，对上海金融业的发展给予特别支持，可以通过对上海金融业发展进行特别立法，把“先试先行”上升为法律，不再停留在政策层面，从法律上确定上海改革