不正当竞争行为新形态及其规制研究.docVIP

不正当竞争行为的新形态及其规制研究 　　摘要：我国《反不正当竞争法》第五至十五条列举了该法规制的不正当竞争行为，主要是混淆行为、虚假宣传行为、侵犯商业秘密行为、低价倾销行为、商业诋毁行为等11种。但是，随着社会经济生活的不断发展和进步，不正当竞争行为也呈现出新的形态，目前有关法律规定的不正当竞争行为不能涵盖层出不穷的不正当竞争行为。面对反向假冒、比较广告、新型混淆行为、附赠式有奖销售等新型不正当竞争行为，需要将这些行为纳入到《反不正当竞争法》的调整范围内加以规范，以建立良好的竞争秩序。 　　关键词：不正当竞争行为；新形态；成因；类型；法律规制 　　中图分类号：F123.8 文献标识码：A 文章编号：1008-2670(2011)05-0061-07 　　 　　收稿日期：2011-06-20 　　作者简介：何崇滨（1988-），男，浙江宁波人，浙江财经学院法学院2010级经济法学硕士研究生，研究方向：市场规制法、竞争法。 　　一、 引言 　　反不正当竞争法是指制止经营者采用欺骗、胁迫、利诱以及其它违背诚实信用原则的手段从事市场竞争的各种不正当竞争行为、维护公平竞争的商业道德和交易秩序的法律制度［1］。反不正当竞争法是市场竞争法中的基本法，素有“经济宪法”之称，在规范市场行为、维护市场秩序，保护公平竞争、制止不正当竞争，保护消费者和相关经营者的合法权益等方面发挥着重要作用［2］。我国1993年颁布《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》），由总则、不正当竞争行为、监督检查、法律责任和附则五个部分组成。作为该法核心的第二章通过11个条文规定了其规制的11种不正当竞争行为，即虚假的商业标识行为、公用企业限制竞争的行为、行政垄断行为、商业贿赂行为、虚假宣传行为、侵犯商业秘密行为、不正当低价销售行为、搭售行为、不正当有奖销售行为、商业诋毁行为和串通招投标行为。随着市场经济和社会的不断发展，除上述《反不正当竞争法》明确列举的不正当竞争行为以外，一些新的不正当竞争行为大量出现，使得该法对于不正当竞争行为的规制陷入困境。 　　二、 不正当竞争行为新形态的成因 ??　不正当竞争行为具有损害市场竞争机制、破坏市场秩序等危害性，制止和打击各种形式的不正当竞争行为是市场规制和监管过程中的一项重要内容。了解和分析不正当竞争行为的产生原因对于市场规制和监管之目的实现具有重要意义。不正当竞争行为产生的原因，归纳起来主要有经济、社会、道德和法律四个方面的原因。 　　（一）不正当竞争行为产生的经济原因 　　1.不正当竞争行为的违法成本偏低，守法成本偏高 　　市场主体参与竞争的目的是为了获得竞争利益，而竞争利益的获得必然要考虑分析竞争收益与竞争成本。从我国目前的市场成熟程度来看，我国市场主体的规模普遍较小，处于竞争的劣势地位。面对巨大的竞争压力，市场主体通过不正当竞争手段实施的竞争行为可获取比正当竞争更多的短期经济利益。与此同时，由于相关经济执法力量有限，加之执法不严和执法不公等现象的普遍存在，使得不正当竞争行为被查处的概率降低。这样一来，就会出现扭曲情况：守法经营、正当竞争所丧失的竞争利益（即守法成本“守法成本”在数额上等于实施了不正当竞争行为所能够普遍获取的巨大收益与正当竞争所获得的有限收益的差额。）远远大于实施不正当竞争行为偶有不幸被查处的“平均利益损失”对于违法成本，因为不正当竞争利益获取的普遍性正好相反，实施不正当竞争行为被查处的利益损失具有个别性，因此违法成本只能以全部市场主体的平均利益损失来衡量。（即违法成本）［3］74。正是在这种扭曲观念的影响下，市场主体才会急功近利地采用非法手段获取竞争利益。 　　2.市场容量有限，过多同类竞争主体致使竞争激烈 　　初期市场的市场吸引力巨大，诱使过多的企业进人参与市场竞争。而市场容量的有限性使得其无法容纳过多的参与者，进而形成过度竞争，加大了竞争的激烈程度。笔者认为，这是导致竞争混乱的内在原因。在竞争过度激烈的情况下，竞争主体为了占得更大的市场份额，采取不正当手段参与市场竞争以获得更多的经济利益。为此，合理有效地控制市场竞争主体进入市场的数量，是减少不正当竞争行为应考虑的因素之一。 　　山东财政学院学报2011年第5期何崇滨：不正当竞争行为的新形态及其规制研究（二）不正当竞争行为产生的社会原因 　　1.外部竞争条件不平等 　　不正当竞争行为产生的社会原因主要集中在外部竞争条件不平等上。所谓外部竞争条件，即竞争主体在市场中所处的外部经济环境。改革开放以来，我国的经济取得了较大的突破和发展，市场竞争环境逐渐公平化。但是由于长期以来的历史和现实因素，目前在我国不同市场主体的外部竞争条件仍然存在巨大差别。例如，“部分公用企业在该领域内的不合理的独占地位及其滥用，使