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个人独资企业营业转让中的债务风险及其防范 　　摘要：当前，个人独资企业营业转让现象较为普遍，而营业转让的法律规定存在的缺陷，导致企业转让人和受让人在转让前债务的承担上存在较大争执。本文通过分析个人独资企业营业转让法律的缺陷，并借鉴英美法系和大陆法系的通行做法，认为有必要从实体、程序、营业受让人自身等方面对相关法律加以完善。 　　关键词：营业转让　债务风险　防范建议 　　 　　营业转让是包括财物、权利及事实关系构成的营业财产的概括转让。营业财产既包括动产、不动产、物权、债权、无形财产权，也包括商业信誉、商业秘密、关系客户、地理条件等具有财产价值的事实，还包括与营业有关的一切债务。当前，随着个人独资企业快速发展，个人独资企业由于各种原因进行营业转让的现象逐渐增多，由于法律对个人独资企业的营业转让缺乏完善规定，导致在个人独资企业转让前债务承担问题上存在较大风险，进而妨碍了公正、合理交易秩序的形成。 　　 　　一、个人独资企业营业转让中的债务风险 　　 　　一般情况下，个人独资企业的转让人(原投资人)向受让人(新投资人)转让其营业财产时，双方会在转让协议中约定“独资企业转让前的债权债务由转让人负责，转让后的债权债务由受让人负责”，并按照法律规定进行个人独资企业投资人变更登记，然后履行财产、客户关系和转让价金等交付手续。但是，在转让后，当债权人要求个人独资企业清偿到期债务时，转让人和受让人往往会发生推诿和争执。受让人认为，企业的债务系转让前的债务应当由转让人负责清偿，而转让人认为，营业已经转让给受让人，投资人的变更不能影响债务的承担方式，故应由受让人承担清偿责任。这样，债权人不得不在转让人和受让人之间来回奔波讨债，在万般无奈的情况下。只好通过诉讼途径解决。 　　法院在审理这类案件时，往往在个人独资企业的法律地位和企业债务承担上发生意见分歧。一种观点坚持“自然人主体资格延伸”说，认为个人独资企业不具有独立的法律主体资格。而与企业投资者是同一法律人格，因此，应当由转让人对企业转让前的债务承担清偿责任。另一种观点则坚持“非法人团体资格”说，认为个人独资企业既不是自然人，也不是法人，而是享有相对独立法律人格的非法人团体，具有自己特定的权利能力和责任能力。因此。应当由个人独资企业承担清偿责任，个人独资企业财产不足清偿时。受让人承担补充责任，转让人承担连带责任。最后，法院往往以“非法人团体资格”说为依据进行判决。 　　通过诉讼，债权人的利益得到保护，但是受让人的利益却陷入风险之中。他不得不在向债权人清偿后，另向转让人追偿，如果在转让人隐匿财产、恶意逃避债务的情况下，很可能得不到有效补偿。这样。原本由转让人承担的债务却由受让人承担，这不仅对受让人不公平，还会引起人们对独资企业营业转让的担忧，进而阻碍健康安全的交易秩序形成。 　　 　　二、个人独资企业转让中的法律缺陷 　　 　　第一，营业转让时的债务承担主体缺乏明确规定。个人独资企业的投资人转让营业财产，实际上是退出市场，而在市场退出机制上。法律对个人独资企业投资人的责任缺乏严格规定。有人根据《个人独资企业法》第2条规定，即“个人独资企业是投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经济实体”，认为不仅在企业解散后。投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担清偿责任，而且在营业转让时，投资人也应对转让前的债务承担无限清偿责任。但这毕竟是学理上的理解，由于缺乏明确规定，在司法实践上缺乏说服力。而且，在清偿营业转让前债务的方式上，是由债权人直接向转让人求偿还是由债权人先向企业求偿，再由受让人向转让人追偿，因缺乏法律规定也存在观点分歧。这些法律缺陷为转让人隐匿财产、逃避债务留下了可乘之机，由于个人独资企业受到投资人的绝对控制，在信息不对称的情况下，债权人、受让人无从知晓企业的债权债务状况，因而也无法采取有效措施进行风险防范。 　　第二，营业转让的程序不严格。投资人转让营业财产，实际上是退出市场竞争，本应像其他市场参与者一样，在转让前对企业的债务有个了结，对企业的债权人有个交待，而《个人独资企业法》并未规定一个防范程序来化解受让人和债权人的风险。虽然法律规定营业转让时要经过投资人变更登记，要求提交转让协议等书面材料，然而转让人和受让人之间的转让协议只是他们之间的内部协议，债权人并不知道，该协议只能作为证明企业转让的民事事实，不能作为对抗善意第三人的证据。要想使转让协议对债权人发生效力，就必须通过通知公告的方式对外公示，并对债权债务承担作出合理安排，让债权人在规定的期限内申报债权。而独资企业法就是因为缺少这样一个制约程序，才使得受让人不能确定自己承受的权利义务范围究竟有多大，即使签订了转让协议，终因无法对抗债权人，而不能避免承担风险。 　　 　　三、两大法系关于营业转让的通行做