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侵犯著作权罪中“复制发行”行为的实然理解 　　【摘要】“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品”作为侵犯著作权罪的行为方式之一，理论界和实务界对其中的“复制发行”如何理解存在不同看法。根据我国97《刑法》的修法基础，从实然角度将“复制发行”解释为“既复制又发行”更加符合罪刑法定的要求。 　　【关键词】侵犯著作权罪；复制；发行 　　 　　著作权是民事主体依法对作品及相关客体所享有的专有权利。[1]著作权作为公民的私有权利，对它的侵犯一般可以直接导致民事责任的产生，但对于我国当前经济高速发展时期出现的大规模盗版现象，它不仅侵犯了著作权人本人的利益，也严重扰乱了正常的市场交易秩序。我国《刑法》专设第217条“侵犯著作权罪”和218条“销售侵权复制品罪”，对具有严重社会危害性的侵犯著作产权行为进行规制。 　　作为侵犯著作权罪行为方式之一的，“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像制品、计算机软件及其他作品”的行为，由于我国《刑法》第217条在规定该项实行行为时使用的是“复制发行”一词，而根据我国《著作权法》第10条的规定，复制权和发行权是分属于著作权人的两项财产权利；因此，在刑事法学界、知识产权法学界和司法实务界都产生了对“复制发行”应当如何理解的争议。 　　有的学者和实务工作者认为，无论是根据汉语习惯，还是根据《刑法》第217条与第218条之间的逻辑关系，上述问题的答案都应当是很清楚的：217条中的“复制发行”只能是指“既复制又发行”，而不能指单独的“复制”或“发行”。[2]有的学者和实务工作者认为，以营利为目的，未经著作权人许可而既复制又发行其作品必然构成侵犯知识产权罪；以营利为目的，未经著作权人许可而复制其文字作品、音乐、电影、电视等作品的，也可以构成本罪；但只有发行行为不能单独成立本罪。[3]还有的学者和实务工作者认为，所谓“复制发行”，实际上应该包含三种情况：一是复制行为；二是发行行为；三是既复制又发行。只要行为人以营利为目的，实施上述三种行为之一的，就可能构成侵犯著作权罪。[4] 　　一、侵犯著作权罪中“复制发行”行为的实然理解 　　1994年全国人民代表大会常务委员会发布的《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》（以下简称《决定》），首次将某些侵犯著作权的行为纳入我国《刑法》规制的范围。1997年我国《刑法》在全面修订时，总结了《决定》实施以来的经验，将其中的主要内容吸收进去，成为刑法分则第三章第七节侵犯知识产权罪的重要组成部分。[5]侵犯著作权罪自在97《刑法》中设置以来，立法还未进行过修正，只是通过司法解释的方式对其中的某些问题进行了阐释。因此，要理解我国现行《刑法》第217条第（1）项中“复制发行”的含义，需要结合侵犯著作权罪设立之初的整体法律环境来进行判断。笔者认为不论是从语言学的角度还是从法理学的角度来看，对现行刑法第217条第（1）项中的“复制发行”都应当理解为既复制又发行。 　　（一）从语言学角度看“复制发行” 　　我国现行《刑法》第217条第（1）项规定的侵犯著作权罪的行为方式是：“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的”。在“复制发行”之间，刑法条文并没有使用任何的标点符号或者表示并列选择关系的词语。如果这种侵犯著作产权的行为在设立之初是意图将单独的复制行为和单独的发行行为都包含在侵犯著作权罪的行为方式之中，那么“复制发行”之间就应当使用表示并列选择关系的顿号或者“或”字。只有这样的表述方法，才符合汉语的习惯。缺少这样表示并列选择关系的标点符号和词语，只能说明现行刑法第217条第（1）项在设立时第一种行为方式要求同时具备“复制”和“发行”两种行为。 　　（二）从法理学角度看“复制发行” 　　我国97《刑法》中规定的侵犯著作权罪，根植于1994年全国人民代表大会常务委员会发布的《决定》第1条第（1）项。该《决定》对侵犯著作权罪第一种行为方式的表述与现行《刑法》第217条第（1）项的表述完全一致，即“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的”。 　　全国人大常委会94年发布《决定》时，将四种行为定性为侵犯著作权罪，并对其配置一定法定刑，是以1990年颁布的《著作权法》第46条为基础的。90年《著作权法》第46条将7种行为纳入可以对侵权人进行行政处罚的范畴，而《决定》第1条规定的四种侵犯著作权罪的行为方式就分别与90年《著作权法》第46条中的第（2）（3）（5）（7）种行为相对应。由此可见，现行《刑法》第217条第（1）项中“复制发行”的含义应当与90年《著作权法》第46条第（2）项中“复制发行”的含义相同。 　　90年