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关于代理国库业务的法律思考 　　 摘 要：代理国库业务是人民银行国库业务的基础性环节，其法律定位及法律基础的厘清直接关系着代理国库业务的整个法律构架和制度设计。目前，代理国库业务的主流观点行政许可说存在诸多缺陷，不利于代理国库业务的规范运行。 　　 关键词：代理国库；行政许可；行政委托；代理 　　 中图分类号：F830.1 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2011）35-0186-02 　　 　　 所谓代理国库业务，是指商业银行、信用社等金融机构，按照中国人民银行的委托和相关要求，从事国家财政收入的收纳、划分、报解、入库、退付、库款支拨、国库监管以及其他基础性国库业务，同时接受人民银行的监督、检查和指导，并收取适当代办业务费用的一系列业务活动。 　　 一、国务业务代理权限法律基础之讨论 　　 国库业务代理权限是代理国库业务的核心问题所在，也是代理国库法律制度构架的基础，目前主要包括行政许可说与行政委托说两类观点。 　　 1.行政许可说 　　 行政许可说是目前关于国库代理业务权限的官方观点，认为代理国库业务是以人民银行作为行政许可实施机关，商业银行等金融机构作为行政许可申请人，通过提交申请、人民银行受理，对金融机构进行资格审查并做出决定，对合格者授予准予行政许可决定书、“代理支库业务资格证书”以及代理支库公章的具体行政行为。① 　　 但笔者认为，按此说代理国库业务并不完全符合行政许可之要素。 　　 其一，行政许可赋予行政相对方某种法律资格或权利，具有明显的“授益性”，而代理国库业务的主要内容是财税收支执行和国库监管，其本质上是一种职权，而非法律权利或资格，即这一“许可”更多的是“授权”，而不是“授益”。 　　 其二，国库业务的代理实质上是将人民银行本有的职权和职责转移商业银行代为履行和承担，人民银行对代理行资格的审查、批准及监督，更多的是为保证其本有职责的正确履行，体现了一定程度的内部性，这明显不同于行政许可机关对行政相对方实施的外部管理行为。 　　 其三，从行政许可的种类②上讲，仅认可与代理国库业务有相似点，即都是对具备特???资质或技能的认定。然而两者的区别在于：（1）认可往往是针对个人或团体的某项特殊技能，而代理国库业务“资格的获得”，虽然在一定程度体现了代理行的业务水平，但代理权授予的核心并非对某种特殊技能的客观认可，而是职权的转移；（2）通过认可获取资格后所能从事的事项往往关系到国家重要行业安全、公民权利维护等，如行医、从事教育服务，但这些事项本身并非国家的专属职权，而仅是因为需要特殊技能而被“一般禁止”，但代理国库业务实质上是由金融机构代为行使国家职权；（3）资质认可体现的主要是“权利性”，认定某些人群“可以”从事某些事项，但金融机构一旦获得代理国库业务资格，就同时实现了职权和职责的转移，在退订业务以前都必须承担辖内发生的国库业务，具有很强的“义务性”，二者具有明显的区别。 　　 2.行政委托说 　　 行政委托说是目前关于代理国库业务权限在理论界的主流观点，③ 认为代理国库业务是由人民银行以委托人身份签订委托协议，将国库经理的有关职责委托金融机构，金融机构从而获得代理国库业务之权限，并按照委托协议履行职责、承担义务的具体行政行为。笔者对这一说法持赞同意见。 　　 按照行政委托说，受委托方一般是非行政机关的组织或不拥有特定职权的其他行政机关，本身不具有特定行政权，如商业银行等金融机构；受委托方是以委托行政机关的名义行使职能，由委托行政机关承担责任，如代理国库业务之法律后果仍然由人民银行承担。 　　 特别要指出的是，虽然人民银行在与金融机构签订的《代理支库协议书》中常列明“在代理支库业务中，如因自身原因造成预算资金损失或发生经济案件，乙方应承担一切责任”，但笔者认为这一条款并非对委托代理行为一般归责原则的否认，而是体现了委托代理外部和内部责任的区别原则④――代理行若因代理国库行为与第三方发生纠纷时，应由被代理人人民银行先行承担，再由人民银行根据代理支库的过错大小进行内部追究；若代理国库行为不涉及第三方，则可以直接根据代理行过错程度确定其责任承担。 　　 二、代理国库业务存在的问题 　　 1.法律制度不完善 　　 目前代理国库业务的法律依据散见于各种规范性文件中，在法律设置上存在诸多缺陷，具体来说： 　　 （1）代理国库业务的法律地位不明确。除人民银行经理国库的职责规定在《中国人民银行法》中外，其他法律法规均未对代理国库业务作出明确规定，虽然在《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》中有所涉及，但以国务院决定方式设立的行政许可，是为了满足行政管理需要而采取的临时性措施，具有暂时性和过渡性①，代理国库业务法律地位并不明确。 　　 （2）代理行的设置程序和