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关于商业贿赂定性的几个具体问题 　　商业贿赂定性是查处商业贿赂案件的前提。在工商执法实践中，经常碰到一些具体商业贿赂行为定性问题，需要思考与探讨。 　　 　　一、招投标中的商业贿赂行为，工商部门有管辖或部分管辖权 　　 　　在招投标时，投标人将与招投标行为没有实质关系的需要支付一定数量的款项，以明示的方式作为标书的内容之一，从表象上看，对所有的投标人是公平的竞争，不存在不公平交易行为，而且如果预先支付的款项作为保证金使用，还是《招标投标法》所许可的，所有投标人支付这些款项仅是为取得投标资格，支付款项与最终中标没有因果联系。但是获取中标资格的过程也是一种经济活动行为，有一定条件的限制和人为因素的影响，并不是任何有资质的投标人都可以，存在发生不公平交易的可能。获取中标资格、谋取中标、最终为获取经济利益，三者是逐步递进的过程，获取中标资格是前提，谋取中标是保证，得到经济利益则是最终目的。通过向招标者支付一定量的款项或其他经济利益以最终获取工程或销售商品或购买商品等正是《反不正当竞争法》第8条所要调整的商业行贿行为。未中标者事后退回款项，构成行贿未遂。中标者预交的款项则按照标书内容或口头达成的协议转化为行贿款，由于中标者行贿仅为谋取中标资格，与最终中标没有必然联系，行贿并不一定能取得中标，并不是《招投标法》第32条第三款“禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。”所规范的行为，另外，通过行贿手段支付一定量的款项或其他经济利益而谋取中标，也不是《招标投标法》第18条第二款所指的以不合理的条件限制或排斥潜在投标人的行为，而是违反了《反不正当竞争法》第8条：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。”的规定。同时，招投标活动应以报价低、技术力量强、质量保障体系可靠、具有良好信誉等条件的供应商、承包商作为选择中标者的条件，而将不与其关系紧密的事先支付一定量的款项或其他经济利益作为前置条件，势必把符合条件的潜在投标者置之门外，对这些潜在者而言，是剥夺其公平竞争的权利，存在不公平交易行为，扰乱了正常的社会经济秩序，存在《反不正当竞争法》所要求具备的损害其他当事人的要件，属于利用合法形式而行不正当竞争的行为。因此工商部门对行贿受贿方均可按《反不正当竞争法》予以行政处罚。 　　对于《招投标法》第32条第三款所规定的禁止投标人向招标人或评标委员会行贿的手段谋取中标的行为，其行贿行为按照该法第7条和《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招投标活动行政监督职责分工意见的通知》(国办发[2004]34号)的规定，对投标人采取行贿手段谋取中标的商业贿赂行为，由有关职能部门依据该法第53条的罚则对其做出处罚。但由于该法对招标人的受贿行为没有做出相应明确规定，工商部门则可以依照法律适用规则，按商业贿赂的一般法即《反不正当竞争法》的规定，对招标人按受贿行为追究其法律责任。对投标人的处罚，工商部门只能依据《招投标法》第53条的规定，对情节严重的吊销营业执照，但对其行贿行为没有相应的处罚权。 　　 　　二、商业贿赂双方会计处理账务的不一致，不影响对其中任何一方的定性处罚 　　 　　在商业贿赂案件的查处过程中，发现有的当事人一方按照折扣如实入账，另一方未相应如实入账，造成双方会计处理方法的不一致，该如何定性，困扰着执法人员。如果按照行贿受贿相对应的原则，进行调查取证，势必难以形成相互应验的证据链。对此，要重新审视《反不正当竞争法》第8条的“如实入账”，折扣如何入账才算是如实入账?财政部2000年发布的《企业会计制度》，除金融保险业、小规模的企业外，要求在2005年底在全国国有企业全面推广实施。新开办的企业从2003年开始实施。财政部关于印发《企业会计准则－收入》指南(财会字(1998)23号)对企业在商品交易中发生的交易折扣，作如下解释：“商业折扣是指企业为促进销售而在商品标价上给予的扣除。商业折扣在销售时即已发生，企业销售实现时，只要按扣除商业折扣后的净额确认销售收入即可，不要作账务处理。”国家税务总局也对商业折扣作限制规定，在《有关增值税若干具体问题的规定》第2条第(二)项规定：纳税人采取折扣方式销售货物，如果销售折扣额在同一张发票上分别注明的，可按折扣后的销售额征收增值税；如果将折扣额另开发票，不论其在财务上如何处理，均不得从销售额中减除折扣额。从纳税的角度对销售折扣的会计处理做出正确的取向。新的企业会计制度，已经取消原《股份有限《公司会计制度》和《商品流通企业会计制度》中的“折扣与折让”的会计科目，新的《企业会计制度》第86条和《企业会计准则――收入》第6条只对现金折扣和销售折让的会计处理作出规定。现金折扣，是指债权人为鼓励债务人在规定的期限内付款，而向债务人提供的债务减让；销售折让，是指企业售出商品的质量不