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关于在借款人破产情况下维护银行保证债权的法律分析 　　摘要：2007年6月1日，《企业破产法》正式施行，施行多年的《企业破产法（试行）》同时废止。《企业破产法》对《企业破产法（试行）》修改之处较多，其中不少条款对银行债权的影响具有双刃剑的作用。作为一名在银行保全条线工作十年的员工，从银行角度出发，着重对借款人破产情况下，如何维护（连带责任）保证债权进行评析，并提出相关对策建议，供银行机构参考使用。 　　关键词：商业银行；企业破产法；保证责任 　　中图分类号：D92文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）07-0128-02 　　 　　1.尚未提起民事诉讼的债权，银行既可以向受理法院申报债权，也可以向保证人主张权利 　　《企业破产法》第46条规定，法院受理破产申请后，未到期的债权视为到期，并且附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。那么，无论银行债权是否到期，一旦法院受理了以借款人为债务人的破产申请，则银行债权立即到期，银行有权要求债务人、保证人偿还贷款。 　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下称“《担保法》司法解释”）第44条第1款规定，“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。”本条款将“保证期间”作为前提条件，说明尚未提起诉讼程序的债权适用本条司法解释的规定（债权人向借款人、保证人主张权利，为中断诉讼时效的法定情形，此时保证期间不再适用）。根据本条款规定，以借款人为债务人的破产程序被法院受理后，银行债权立即到期，此时尚未向法院提起民事诉讼的，银行可以选择两种方式主张自己的债权：第一种方式为向受理破产申请的法院申报债权，提供贷款合同、放款凭证、计息凭证等证据材料，此种方式一般适用于借款人、保证人均已丧失偿还贷款能力；第二种方式为直接向保证人主张权利，要求保证人承担连带保证责任，此种方式则适用于保证人资金实力雄厚，具有较强代为偿还贷款能力。银行采取第二种方式主张债权，应当将借款人破产的有关情况通知保证人，以便使其能够预先行使追偿???，否则保证人依据《担保法》司法解释第45条规定，有权免除部分保证责任。 　　目前，司法界有一种普遍观点，认为债权人申报了债权，参加了破产程序，就暂时无权向保证人主张权利，不能在加入债务人破产程序的同时要求保证人承担保证责任。因为，如果此时保证人履行了保证义务，债权人在破产程序中又获得了部分清偿，则会出现同一债务双重受偿的结果（摘自《〈“担保法”若干问题的解释〉理解与适用》，178页）。但是，该种说法毕竟是一种学理解释，不属于法的渊源，不具有法律效力。根据上述学理解释，并不能排除另外两种受偿可能，即银行从借款人或者保证人单方面处获得债权的清偿，或者从借款人与保证人处均未获得债权的清偿。笔者认为，“保证期间”既是一个具有特殊意义的法律术语，也是一个重要的法律责任期间。根据《担保法》第26条的规定，债权人未在保证期间内要求保证人承担保证责任的，保证人得免除保证责任。如果银行作为债权人仅向受理借款人破产申请的法院申报债权，而不在保证期间内向保证人主张权利，则存在丢失保证债权的法律风险。因此，从谨慎的实践操作出发，笔者认为为保障银行债权的实现，上述两种主张债权的方式亦可同时进行。 　　2.银行在破产程序中未能受偿的（未提起民事诉讼的）债权，必须在破产程序终结后6个月内及时要求保证人承担保证责任，并且不应计算利息 　　在借款人为债务人的破产程序中，银行可以以债权人的身份申报债权，参与破产债权确认、破产财产分配等破产程序。破产程序终结后，银行未受清偿部分的债权，仍然可以依法向保证人主张债权。 　　《担保法》司法解释第44条第2款规定，“债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。”《企业破产法》第124条规定，“破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。”根据上述法律规定，银行在向受理破产申请的法院申报债权后，对于最终未能受偿部分的债权，可以继续向保证人主张，要求其继续承担保证责任。银行向保证人主张权利的时间是有所限制的，必须在破产程序终结后6个月内向保证人主张债权。虽然，法律及相关司法解释未明确规定在6个月内，债权人不向保证人主张权利的法律后果，但是依据上述法律及司法解释的文意可以推断出，债权人超过6个月未向保证人主张债权，保证人免除保证责任。 　　此外，由于银行在破产程序中未受清偿部分的债权已经不再计算利息，故对保证人主张的债权亦不可计算利息。《企业破产法》第46条第2款规定，“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”那