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关于完善我国外资登记制度探索与思考 　　一、我国外资登记制度的现状及存在问题 　　 　　根据我国现行法律规定，外商投资企业的登记实行审批部门审批、工商行政管理部门登记的登记制度。现行外资登记工作主要存在以下问题： 　　 　　(一)登记人员错误或片面理解形式审查 　　登记机关办理登记的主要内容之一是对申请者所提交的申请内容和申请材料，依法进行审查。审查一般分为形式审查和实质审查两种。形式审查是相对实质审查而言的，所谓形式审查，即登记机关仅仅对申请人提交的申请从是否符合法律要求的角度进行审查，而不对申请材料的真伪进行调查核实。我国现行法律规定了企业登记实施形式审查为主的原则，也就是说，登记机关一般情况下只对提交的文件、证件的完备性、有效性和合法性进行审查，而申请材料的真实性由申请人负责。但从目前的登记机关实践看，不少登记人员对“形式审查”的理解有所偏差，认为自己的责任仅仅是审查材料“有”且“全”即可，对材料是否“合法”且“有效”疏于审查，认为形式审查只是简单地对申请人提交的材料从数量、种类、形式上进行审查，而忽视了对内容合法性和有效性的详细审查以及材料之间的比对和链接关系，对出现相互矛盾的材料也未提出疑义，没有尽到形式审查中应尽的审慎和必要的注意义务，为可能产生的行政复议或诉讼案件留下了隐患。 　　 　　(二)对投资者域外形成的材料难以准确把握 　　由于外资企业的全部或部分投资者来自国外或境外，而在办理外资企业登记时，这些相关当事人又往往不一定本人到现场而是委托别人前往办理登记事宜，受托人凭委托书办理登记并提交相关材料。委托办理工商登记是符合法律规定的，但对于受托人提交的来自国外或境外的材料是否合法有效往往难以把握，根据现行法律规定，申请外商投资的公司设立登记，除了投资者主体资格证明材料需经投资者所在国公证机关公证再经我国驻该国使领馆认证外，对其他来自国(境)外的材料则无公证、认证的要求，使得来自国(境)外的材料的合法性问题难以准确把握。如美国某公司拟在中国投资设立一家外资公司，根据法律规???，在公司设立登记时应提交法定代表人的任职文件，如果公司章程规定法定代表人由投资者委派产生，那么对于申请人提交的加盖美国某公司印章的来自美国的委派书，登记机关将因对外国公司印章的形式要件和外国公司委派书的合法有效性无法确认而难以准确把握。 　　 　　(三)审批机关与登记机关缺乏有效衔接 　　由于种种因素，当前审批部门与登记部门对法规政策中的某些方面存在不同看法，造成了审批与登记口径上不甚统一。如在外商投资的公司组织机构问题上，登记机关认为：中外合资、中外合作的有限责任公司需按有关规定设立董事会作为最高权力机构，公司的其他组织机构则按照公司自治原则由公司章程予以规定：外商合资、外商独资的有限责任公司和外商投资的股份有限公司的组织机构应当符合《公司法》的规定，建立健全公司的组织机构。如依法设立股东会、董事会和监事会分别作为公司的权力机构、执行机构和监督机构，而审批机关却认为：所有的外资企业应该以董事会为最高权力机构，而是否设立股东会和监事会(或监事)，则依企业的需要自愿选择。由于审批、登记口径不同，导致企业困惑，也造成了登记工作的被动。 　　 　　(四)法律适用上的茫然 　　外商投资企业法律体系与公司法的并行是中国现行公司制度的一大特点。然而，当前我国外资立法呈现出“繁琐、矛盾、重复”的弊端。“繁琐”体现在：我国外商投资法规数量众多，立法权限分散，内容重复交叉：“矛盾”体现在：外资三法之间存在着大量矛盾，如关于审批期限，合资企业法规定审批时间为三个月，外资企业法规定为90天，合作企业法规定为45天。“重复”体现在：一方面三部外资基本法之间，内容存在着大量重复，另一方面随后颁布的《公司法》及其他一些法律法规与三部外资基本法之间也存在大量重复。“繁琐、矛盾、重复”的外资立法使登记机关在进行登记审查时无所适从。 　　 　　(五)重登记轻监管的思想尚未彻底根除 　　重事前把关，轻事后监管，重静态管理轻动态监管，一直是束缚企业登记管理工作的绊脚石，外资登记也不例外。其实，就整个企业登记程序而言，目前绝大多数国家采用市场准入原则，对企业登记的监管不限于对企业主体的被动的登记受理和静态管理上，而重在对企业主体的照后经营行为的主动监管和动态监管上。相反，我国的现行企业登记制度却将监管的重心放在企业的准入监管上，对企业设立登记不仅程序繁琐，而且条件严格，审查仔细、周密，但对企业成立后的后续监管则往往被忽视。这种重企业出生、轻企业死亡的认知和制度设计，只注重企业的优生忽视企业的优育，特别对于领取营业执照时注册资本无需到位的外资企业来说，更是无法真正体现企业的主体信用和基本信息，导致企业登记为社会公众提供企业主体信用和经营基本情况