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关于完善股东代表诉讼制度设想 　　[摘要]当公司的利益受到侵害而公司怠于或拒绝追究侵权人责任时，股东代表诉讼制度是一种重要的司法救济手段。新《公司法》明确规定此种制度，但是该条规定比较原则，可操作性不强。本文结合我国实际，对股东代表诉讼制度进行了设计。 　　[关键词]股东代表诉讼制度 制度完善 制度设想 　　 　　股东代表诉讼制度，是指当公司的利益受到侵害而公司怠于或拒绝追究侵权人责任时，具备法定资格的股东为了公司的利益，对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。但我国新《公司法》关于股东代表诉讼制度的规定比较原则，可操作性不强。笔者结合我国的具体情况对其完善进行了大胆的设想。 　　 　　一、诉讼管辖 　　 　　笔者认为，在民事诉讼法或公司法中做出明确的专属管辖的规定是有必要的，即由公司所在地的法院管辖，而且在实践中也会有很强的操作性。因为该类案件的审理，多涉及到公司设立时各股东之间的协议、章程及董事、经理行为的审查与认定，有关证据也多在公司所在地。若不实行专属管辖，恐怕会引起一系列问题，比如代表诉讼是针对公司代理人的违法、不适行为而提起的，如果这些致害人分处异地，则实行原告就被告的地域管辖原则困难很大，不仅股东疲于奔命而且公司也难以应付，如此费时费力，只会使代表诉讼成为破坏公司稳定的祸首。 　　 　　二、公司在股东代表诉讼中的法律地位 　　 　　首先，由于公司本来就拒绝以公司的名义提起诉讼，因此也不应列为原告。其次，根据我国民事诉讼法的规定，被告必须是与本案有直接利害关系的原告诉请的对象。而在股东代表诉讼中，若将公司列为被告则将面临公司虽为被告却并非原告诉请对象且原告胜诉后利益又归属公司的悖论，这与我国的诉讼理论与制度有着不可调和的矛盾，因此公司作为被告亦不可取。再次，依我国法律规定，有独立请求权的第三人参加诉讼，必须是对该诉讼标的享有独立的请求权，从而将该诉讼的原、被告一道作为被告。而公司在股东代表诉讼中显然不具有此种地位。由此，公司亦不可作为有独立请求权的第三人。第四，由于公??是诉权的实质意义上的享有者，原告股东的胜诉权益也属于公司，所以公司也不符合无独立请求权第三人的构成要件。公司亦不应为无独立请求权的第三人。据此，笔者认为，在公司的诉讼地位上，可借鉴日本的做法，即公司并不当然地成为股东代表诉讼的当事人，但为防止原告股东诉讼行为不当，法律应为公司提供直接参加诉讼的途径。 　　 　　三、其他股东的诉讼参与 　　 　　股东代表诉讼中原告股东的代表性具有不确定性，其并不一定能代表其他中小股东。其他股东，无论是否参加股东代表诉讼，是否知道或者同意诉讼的进程，皆要承受诉讼的结果，可以说处于一种危险的法律状态。为了防止原告股东的诉讼行为侵害其他中小股东的利益，法律通常设立其他中小股东的诉讼告知和诉讼参与制度。一般要求原告股东提起代表诉讼后，对其他股东为诉讼告知，其他股东有参加诉讼的权利，既可以是以原告或被告名义参加诉讼，也可以第三人身份参加诉讼。 　　 　　四、诉讼赔偿 　　 　　股东代表诉讼中，原告无论胜诉还是败诉，相关的诉讼赔偿问题都是焦点。笔者建议：首先，在原告股东胜诉的情况下，被告应向公司赔偿，并负担诉讼费以及原告股东为此所付出的其他费用。鉴于股东起诉的利他性，法律必须合理地确定该类费用的承担者，否则股东会因为可能将由自己承担该类费用(可能数目较大)而不愿诉讼，从而使公司利益失去应有的制度性保护。由此，笔者认为法律应规定股东胜诉时该类费用由被告负担。当然，诉讼中可能会出现原告部分胜诉的情况，对此笔者建议法律规定本应由原告承担的部分转由公司承担，因为原告毕竟是为公司的利益而提起诉讼且既然部分胜诉也就说明其并无滥讼行为，由公司负担本应由其负担的费用有利于股东维权的积极性，从而最终也是更为有力地维护了公司的利益。其次，法律还应特别规定在某些特殊情况下(比如，滥用公司财产、公司不再是继续兴旺的企业时以及不适行为人控制公司时)，法院可以判决将损害赔偿金只是在善意股东之间按比例分配。这是因为如果不当行为人是公司的大股东或某些股东，从他们那里取回的赔偿金仍然归于公司，那么他们将会间接地从他们自身的赔偿金中分享利益，这对于提起诉讼的股东来说是显失公平的。再次，在原告败诉的情况下，笔者主张借鉴《日本商法》第268条第二款：“股东败诉时，除非是恶意提起诉讼，否则对公司不负损害赔偿之责。”之规定，对原告股东实行有限补偿原则，即诉讼若不成功则只有在原告有恶意的情况下方对公司损害负赔偿责任，反之，则即便败诉也不负赔偿责任。而该恶意应严格限定为“明知诉讼是不适当且有害于公司的”以避免善意原告因败诉而承担不合理的损失。 　　 　　五、诉讼担保 　　 　　诉讼担保制度从诞生时起，就有不同的声音，有学者