关于执行新《公司法》和《公司登记管理条例》有关问题思考.docVIP

关于执行新《公司法》和《公司登记管理条例》有关问题思考 　　[编者按]近日第21届沿海开放城市、经济特区外商投资企业登记管理工作研讨会在广西北海举行。国家工商总局外资局，广西区工商局，19个沿海城市、经济特区代表和13个特邀省市代表共60余人参加会议。此次会议重点围绕新《公司法》和《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》对外资登记管理工作的影响、外资登记中的审查原则、提高外资监管的科技含量和执法效能以及外国企业常驻代表机构登记管理实务等议题进行研讨，共收到论文23篇。本期选登数篇，供大家学习参考。 　　自新颁布以来，山东省各外资企业登记管理机关组织全省外资企业登记管理人员和外商投资企业联络员进行了培训，省局转发了《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》，提出了“认真学习，提高认识，加强宣传、抓好培训，统一规范、全面落实”的执行意见。同时与省外经贸厅、外汇管理局，青岛海关一起座谈．对四部门之间衔接，协调的七个问题达成了共识，以鲁工商外企字[2006]166文件下发了通知，新《公司法》和《公司登记管理条例》在我省得到了较全面的贯彻落实，但在执行中也出现了若干值得思考和探讨的问题。 　　 　　一、关于外商投资公司的组织机构 　　 　　山东省2006年8月在组织外商投资企业登记管理行政执法考评中发现，在今年新登记的外商投资公司中存在的比较普遍和突出的问题是，多数外商投资公司的章程部分条款不符合新《公司法》、《公司登记管理条例》和有关法律、行政法规的规定。主要表现：一是新设立的中外合资、合作有限公司未设立监事会。二是外商独资、外商合资有限公司只设董事会，未设股东会和监事会。公司的最高权力机构不是股东会而是董事会，董事会行使股东会的职权。三是不区分公司的类型和设立形式，董事会的召开、议事规则、表决程序及董事的任期等仍沿用原《公司法》，而不是根据新《公司法》区分不同公司类型和设立形式作出具体规定。四是即使少数外商投资公司依照新《公司法》设立了公司组织机构，但对股东会、董事会，监事会的??权，董事、监事和法定代表人的产生程序、任职年限，股东会，董事会、监事会的召开、议事规则、表决程序等重大问题的条款也常有与新《公司法》相悖或不规范之处。 　　出现上述问题的原因：一是新《公司法》和《公司登记管理条例》执行时间较短，无论是公司，还是审批、登记机关都有一个学习、熟悉和适应的过程，出现一些问题是难免的，即使聘请了律师的国外大公司、跨国公司提交的章程也有不符合规定之处。二是审批、登记机关虽然都是《公司法》的执行机关，但对新《公司法》的理解和执行有差异。有的审批人员认为制定章程是公司行为，审批机关不必过多干预。因此，对章程的审查把关不严。三是四部委的《执行意见》虽然对外商投资公司的组织机构适用新《公司法》作了原则表述，但没有对不同设立形式的公司的股东会、董事会，监事会的职权，董事，监事和法定代表人的产生程序、任职年限，股东会、董事会、监事会的召开、议事规则、表决程序等如何适用新《公司法》作具体表述，因此，公司、审批机关、登记机关对新《公司法》的理解和把握不完全一致。四是没有适用新《公司法》的外商投资公司章程范本，公司参考的还是老的章程模式，因此，公司提交的章程五花八门。 　　为改变这一现状．依据新《公司法》、外资三法和相关行政法规规范外商投资的公司章程，可以采取以下措施：一是为防止在理解和把握上出现偏差，建议国家工商总局对外商投资公司的组织机构适用新《公司法》作进一步的具体表述。二是根据《公司法》、外资三法、《公司登记管理条例》和有关行政法规，制定公司章程样本，供外商投资公司参考。三是尽管公司登记机关不是章程的审批机关，但《公司登记管理条例》第23条规定“公司章程有违反法律，行政法规的内容的，公司登记机关有权要求公司作相应修改”。因此，登记机关应加强与审批机关的协调和沟通，对外商投资公司提交的涉及登记事项的章程内容违反法律、行政法规或者未对应规定事项作出明确规定的，应责令公司修改。修改的内容涉及批准证书有关事项的，应将修改后的章程报审批机关批准。不涉及批准证书有关事项的，应将修改后的章程向审批机关备案。 　　 　　二、关于外商投资公司的出资管理 　　 　　新《公司法》、《公司登记管理条例》、《公司注册资本登记管理规定》对外商投资公司出资管理制度作了重大调整。旧的外商投资公司出资管理制度是一个宽进松管的制度，新的出资管理制度是宽进严管的制度。二者相比较，无论是对虚假出资、虚报注册资本的界定，还是在行政处罚的对象、种类，程序、力度和出资管理机关等方面都有实质性变化。当前存在的突出问题是登记管理机关对外商投资公司的出资管理难以到位。究其原因，一是目前我国正处在由宽进松管向宽进严管出资管理制度的过