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刑法第13条但书效用 　　 摘 要： 我国刑法第13条是关于犯罪概念的定性加定量模式的载体，其中但书的规定具有重要的理论和实践意义。但书是对刑法总则、分则刚性规定的矫正与平衡。但书的所具有的出罪功能使得刑法之谦抑性活生生的跃然于刑法典中。 　　 关键词： 但书； 刑法谦抑； 刑法 　　中图分类号： D924 文献标识码： A 文章编号：1009-8631（2010）06-0098-02 　　 　　 我国现行刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产， 侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”在我国刑法理论中，通说认为前段是对犯罪概念的原则性规定也即划定了犯罪圈，后段是从反面圈定了不是犯罪的情形，是对犯罪的补充；前段即为我国犯罪概念的立法定性的体现，后段是犯罪立法定量之载体。众所周知，此模式不同于国外立法定性司法定量之模式。已经有不少论者认为国外之模式优于我国，于是乎主张废除我们现存的但书规定，继而把异国之模式舶过来，那样的话我们又与国际接轨迈向具有里程碑意义的一步。但笔者认为，对待任何问题绝不可望而论断，必须考虑我国之国情并结合诸多因素来做出较为科学的结论。刑事立法在犯罪概念定性的基础上所附加的定量限制将我国的犯罪圈限制在一个较小的范围内，从根本意义上体现了刑法谦抑的精神，在实践中产生了良好的社会效果。本文将从以下几个方面论述但书规定在我国刑法中的重大意义。 　　 一、立法上，彰显了非犯罪化思想 　　 我国的刑事政策历来把打击的重点置于最严重的刑事犯罪活动，对社会危害性较大的行为认定为犯罪，对危害较小的行为尽量不认定为犯罪，因此我国的刑事政策本来就体现着非犯罪化。就字面意思而言，犯罪化与非犯罪化表面上看似是对立的，然其在深层次上却是统一的，只是看问题站的角度不同而已，即如何调整犯罪圈的大小。 　　 首先，刑事立法中但书出罪的必要性。 　　 从整体上说，我国刑事案件的数量大，然而其中的大多数案件都是犯罪情节轻微，危害不大的。从现实考虑没有必要将众多的轻微刑事案件全部予以刑法的严厉制裁。我们知道每一个国家的司法资源都是有限的，应将刑事司法力量的重点放在对事关国家稳固、社会发展、公民生命和财产安全的犯罪活动打击上，我国亦不例外。由于普通民众对犯罪分子抱有仇视甚至是歧视的态度，带着有色眼镜看待犯罪分子，就是对那些认罪态度较好刑满释放的犯罪分子也不例外，这会使得他们被边缘化，极难再社会化，那么其再犯罪的可能性成为必然趋势应该说不是在夸大虚词。如果对于社会危害较轻的公民不予认定犯罪，而依《治安管理处罚法》来处理，就可避免以上问题。因为社会生活中危害程度较大的行为毕竟只是少数，大量的是社会危害比较轻微的行为，这可以从十数年来我国所处理的治安违法案件和刑事案件的数量看出来。（见表1） 　　 其次，将犯罪圈严格划定在适度的范围内，保障了人权，限制了国家刑罚权的过度使用，从而体现刑法的谦抑性。事实证明，刑事政策的“严而不厉”[1]与刑法趋于缓和、轻型化是一个国家快速进步、高度文明的表现之一。 　　 第三，但书规定适应我国社会治安三级制裁体系――刑罚、劳动教养和治安处罚的结构要求。[2]我国法制以社会危害性的程度为轴心把反社会的行为分为犯罪、需劳动教养的罪错和违反《治安管理处罚法》的一般违法行为。如此之三级立体密网就可规制所有的危害社会的行为，达到规范社会的效果。 　　 第四，我国1979年刑法和我国1997年刑法第1条均开宗明义地将“惩办与宽大相结合”政策作为刑法的立法依据之一。然而，在立法与司法实践中，给人的印象是惩办多于宽大。2006年3月在十届人大三次会议上的“两高”报告中，都明确地提出了“宽严相济的刑事政策”。笔者认为，这一刑事政策的提出具有深刻的时代背景，绝不是对“惩办与宽大相结合”的重复，而是意味着对过“宽严失衡”、“宽严不济”的刑事法制现状的反思，标志着我国基本刑事政策转型的开端。刑法对社会的调控应有其合理的度，过多与过少都不利于社会的发展。过少会导致社会秩序的混乱，从而妨碍社会的正常发展；过多则会导致社会活力萎缩的效果，也不利于社会的发展。笔者认为，刑法第13条“但书”的司法适用在缩小打击面，贯彻“宽严相济刑事政策”之宽的方面可以发挥很好的作用。 　　 二、司法实践中但书规定的适用 　　 司法解释允许直接援引“但书”作为个案出罪之依据。早在1989年11月4日，最高人民法院就出台了相关司法解释明确可依但书规定作为出罪的法律根据。事实上，有关审判机关(甚