就业歧视判断标准探析.docx

就业歧视判断标准探析就业歧视直接影响着公民工作权的实现。为了反对就业歧视，《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》、《经济、社会和文化权利国际公约》、《消除就业和职业歧视公约》、《罗马条约》等都对反就业歧视作了规定，并确立了就业歧视的判断标准。发达国家为了保护公民就业平等权的实现，也通过各种方式制定了适合本国具体情况的具体标准。从谱系上讲，工作权包括作为防御性的工作自由和给付性的工作机会两项基本内容，而这两项内容所涉及到的国家义务和责任也不同。相应地，在歧视问题上，防御性工作自由中歧视的判断标准和给付性工作机会中歧视的判断标准存在差异。中国自2006年正式批准《消除就业和职业歧视公约》以来，积极采取各种途径和方式来保障公民平等就业权的实现，并取得了一定的成绩。但是，中国既有的就业歧视研究往往是建立在将作为防御性的工作自由和作为给付性的工作机会相混淆的基础上的。这种研究往往将防御性的工作自由中歧视的判断标准和给付性的工作机会中歧视的判断标准混在一起。因此，从工作权角度出发加强就业歧视的判断标准研究具有重要现实意义。一、工作权的谱系工作权是人们的一项基本人权，无论是国内法还是国际人权法都将工作权放在一个较高的地位。甚至有学者提出“劳动宪法”来强调工作权的重要性。从范围上讲，工作权包括作为防御性的工作自由和作为给付性的工作机会两项基本内容。（一）作为防御性的工作自由作为一种防御性工作自由而存在的工作权是工作权最早的存在形态，其强调的是公民有权选择职业自由及营业选择自由，所有人在劳动工作中都不得受到歧视，国家在工作权的实现过程中扮演消极的角色，即只有公民的工作自由受到侵犯时，国家才介入到公民的工作场合进行干预。从这种意义上讲，防御性的工作自由具有传统自由权的意义。按照德国慕尼黑大学法学博士蔡维音的研究，作为防御性的工作自由主要包括个人与个人间基于劳动者权而形成的防御权和国家与个人之间基于职业自由而形成的防御权。就个人与个人之间的防御权而言，主要包括契约自主性保障、集体协商权、共同决定权等内容。就国家与个人之间的防御权而言，它又包括客观职业选择自由、主观职业选择自由和职业活动内容自由三个方面的内容。（二）作为给付性的工作机会20世纪初，随着社会主义的兴起，西方国家开始重视公民给付性工作机会保障方面的权利。特别是魏玛宪法规定了经济生活与社会生活，使经济宪法和劳动宪法成为了约定俗成的概念。在魏玛宪法看来，劳动宪法需要规范经营代表、劳工团体和雇主团体之间的关系。后来，鲁佩特·绍尔茨将劳动宪法看作是与宪法规定直接相关的整体，它规范劳动生活在事务上、人事上、功能上、个别法上及集体法上的秩序，并提出具体履行的原则性指示。劳动宪法的理念得到了《世界人权宣言》和《经济、社会和文化权利国际公约》的强化。就劳动宪法理念的核心内容来看，它主要强调的是对给付性的工作机会进行保障，即公民有工作意愿时，有权要求政府以更为积极的行动来改善工作条件，维护公民利益，加强劳动团结。和作为防御性工作自由的工作权的不同，国家主要是作为给付性工作机会的工作权的义务主体。　二、防御性工作自由中歧视的判断标准　 防御性工作自由中歧视是西方国家普遍较为关注的问题，并通过立法和司法等方式逐步形成了一系列歧视的判断标准。（一）雇主与雇员之间歧视的判断标准在美国，存在差别对待歧视和差别影响歧视两种基本类型。所谓差别对待歧视是指由于种族、肤色、宗教、性别、国籍或者年龄等原因，雇主没有像对待其他求职者或雇员一样对待作为原告的求职者或者雇员。所谓差别影响歧视是雇主的雇佣措施表面上看起来完全中立，但实质上会对某些受保护群体的成员产生不利影响和效果。美国法院对差别对待的歧视进行司法审查时，要求原告证明雇主具有歧视的意图或动机。就差别影响歧视而言，美国并不以被告的主观故意为就业歧视的判断标准。在格里格斯诉杜克电力公司一案中，Duke电力公司在1955年出台了高薪工资的职位需要有高中文凭的规定。而非洲裔员工大多没有高中文凭，他们只能在较低薪金的工作部门工作。格里格斯认为这项规定构成了种族歧视。最高法院认为公司雇佣条件并不是胜任此项工作必须的，因此构成了对非洲裔员工的歧视，而不论该公司是否有歧视的主观故意 与美国不同的，英国在就业歧视的判断上采取的是一种客观主义立场，即在判断雇主行为是否构成歧视时，法院并不考虑雇主是否存在歧视的主观故意，而只考虑行为结果和因果关系。例如在杰利迈亚诉国防部一案中，生产军需品的工作是一项卫生条件差的工作。工人在工作结束后需要淋浴。雇主不想让女性从事这项工作，理由是工作后淋浴会损害女性的发型。雇主为了让男性好好工作，遂支付一定的额外报酬。杰利迈亚还是向法院提出了诉讼，认为雇主的行为构成性别歧视。在庭审过程中，双方围绕不利待遇是否存在、是否具有歧视的恶意动机等问题展开辩诉