政府投资建设项目固定总价合同结算常见争议问题分析.doc

政府投资建设项目固定总价合同结算常见争议问题分析 　　　 摘要：近年来，很多政府投资项目中采用了固定总价合同方式，本文简述了固定总价合同特点，对固定总价合同结算过程中存在的建材市场价格波动幅度较大，工程量清单数量不准、漏项，施工过程中的设计变更，实施过程中施工范围不清等常见争议问题进行了分析，提出解决争议问题的依据、思路。 　　关键词：固定总价合同 情势变更 工程量清单 　　　 　　固定总价合同具有易于结算、量与价的风险主要由承包商承担、承包商索赔机会少以及概算容易控制等特点，近年来很多政府投资项目工程采用了固定总价合同方式。所谓固定总价合同是指总价包干或总价不变合同，适用于规模不大、工序相对成熟、工期较短、施工图纸完备的工程施工项目。但是实践中承发包双方在选择签订固定总价合同时往往是偏重考虑固定总价合同结算简单优点，而忽略了工程项目建设周期长、变更内容多的特点，在项目结算中产生了很多争议。 　　我们都知道许多政府投资项目实施过程是一个较长的阶段，往往有两三年，在合同执行过程中社会环境有可能会发生很大的变化，例如建材市场价格波动幅度较大、会造成施工单位成本控制困难甚至失控；其次是招标、投标过程中自身的因素，如工程量清单数量不准、漏项；施工过程中的设计变更；另外实施过程中施工范围不清。由于固定总价合同包干的特点，造成在合同的要求与执行、竣工结算及审计等环节存在很多争议，从而影响了建筑市场的稳定与和谐。笔者针对政府投资建设项目固定总价合同结算过程中存在的常见争议问题进行了分析，提出粗浅见解。 　　问题一：关于建材价格市场价格波动幅度较大时，固定总价合同价款能否调整？ 　（一）固定总价合同可以调整的法律依据 　　首先根据合同法关于公平原则的规定，合同法解释（二）第二十六条规定了“情势变更“条款：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求法院变更或者解除合同的，法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。在民法理论上，存在所谓情势变更，它是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生客观情况重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。这就是说，在合同订立的时候是公平的，而合同生效后由于社会环境发生重大变化，使一方当事人遭受重大的损害，造成双方当事人利益上显失公平，按照实际情况履行不了的，就可以在符合司法解释规定的情形下，审慎、严格地适用情势变更原则。 　　其次是根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）的规定： 　　1、如果工程施工期间，由省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构发布了人工费调整文件，应调整合同价款； 　　2、如果工程施工期间，由省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构发布了措施费中的不可竞争性费用的费率、规费费率、税率发生变化，应调整合同价款； 　　3、当材料价格变化幅度超过5%、机械使用费变化幅度超过10%时，可以调整合同价款，调整方法需要在合同中约定。 　　其三是合同变更通常分为协议变更和法定变更两种。《合同法》第五十四条规定以及《民法通则》第五十九条规定，协议变更是指合同当事人以协议方式对合同内容进行变更，又称为合意变更。法定变更是指在合同成立以后，当发生法定可以变更合同的事由时，经一方当事人要求而对合同内容作的变更。法定变更不必征得对方当事人同意，只要发生为法定可以变更合同条件，即可以一方当事人的意志而作出变更。《合同法》第七条规定当事人订立、履行合同应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序损害社会公共利益。合同变更内容是双方当事人自愿和真实意思表示，并不是指国家相关部门对当事人变更合同不进行任何干预，国家可以法律法规的形式对当事人变更合同进行一定限度的管理，以保证当事人对合同的变更不致于危及他人、国家或者社会其他合法方的利益。如政策性的调整，是合同执行过程中必须遵守的。 　　因此，固定总价合同在合同执行期间由于物价波动幅度较大或其他不可预见因素，超出原招标条件下承包商可承受能力，或者符合“情势变更”情况及国家相关政策的调整，承包商有理由提出变更合同条款，提出补偿固定总价合同价款是有法律依据的，应该给予支持。如果不具备上述法律法规的条件，合同是不能调整的。 　（二）调整固定总价合同价款时需要注意的事项 　　首先看预付款的比例，按行业交易习惯，通常应在预付合同年度总价款一定比例后，一般认定风险责任已经转移，在此前提下承包人就不能再提出显失公平主张； 　　其二要看风险费的比例，合同约定风险费只承担约定比例风险的，价格异动未超过约定的风险比例，是商业风险范围