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法律移植与法本土化思考 　　摘要:法律移植是国家及民族交往中必然出现的一种文化现象,本土化是决定法律移植成功与否的关键。法律移植必须考虑本国的经济、政治、历史、文化的实际情况。在法律移植时,应让受移植法律经过合理的处理与嫁接,使其能渗入、移植到国民的血液当中,进而得到有机的整合。 　　关键词:法律移植;本土化;思考 　　中图分类号:DF11/17文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)15-0254-02 　　 　　法律移植是不同文明之间的法律制度互相借鉴与取舍的过程,可以说,只要存在国家和民族,那么各国家和民族文化上的冲突和融合就不可避免会发生。因而,自有国家以来,几乎任何形式的法律文化都避免不了法律之间的移植问题,因为其大前提是国家民族的文化有互动的关系,历史发展到今天(除极个别与世隔绝的部落之外)几乎无法想象存有不受他国与世界文化大潮影响的国家,所以说法律移植是国际文化交流背景下所产生的一种必然现象。但是,法律移植必须考虑本土化这一环节。因为只有实现了移植法律的“本土化”过程,移植才算有了结果,才具有价值。 　　 　　一、法律移植的概念 　　移植是法学家们从植物学和医学的移植现象的启发,把“法律”与“移植”加以组合。某一国家、地区或民族的法律移植其他国或民族法律的做法称作“法律移植”。 　　国内外学者对法律移植这一概念的理解有所不同的。英国法律史学家阿兰?沃森认为,法律移植是“一条规则或者一种法自一国向另一国,或者自一个民族向另一民族。”[1]德国法学家莱茵斯坦认为,“法律移植是指在一种法环境中发展的法秩序在与此不同的法环境中有意识地得到实施的现象”[2]。这一定义将法律移植局限在有意识的活动的范围内,从而排除了那些在不知不觉中接受其他法律制度影响的现象;同时,它强调法律移植的内容是宽泛的“法秩序”,而不仅仅是某种法律制度或某条规则;尤其引人注意的是,这一定义并未将法律移植设定在不同的国家、地区或者民族之间,而是强调了在不同的法环境之间进行,意即相同或相似的法环境之间是不能移植的,或者起码不能算做移植。还有学者认为,法律移植最初特指罗马法的继受,以后用来泛指??世界范围中发生的法文化的相互交流现象”[2]。 　　 　　二、法律移植是国家及民族交往中必然出现的一种文化现象 　　历史上的任何民族、任何国家欲图生存与发展,都必须与世界上的其他民族、其他国家进行交往,这种交往无论是否在友好状态下进行其结果都一样,即会发生文化上的碰撞,产生文化上的交流、制度上的相互移植与借鉴。 　　例如,罗马法作为一种法律文化影响到了整个世界。首先表现为罗马对其它文化的吸收,尤其是对古希腊文化的吸收。美国“新史学派”的著名学者J.W.汤普逊认为,“罗马时代的希腊是珍藏着无数优美而干燥的古物的一个极其巨大露天的博物馆”[3]。希腊的文化强烈地震撼着罗马。在“希腊化”时期,大批的希腊人生活在罗马,其中不乏教师、医生、商人、美术家等。在此前,罗马为制定《十二表法》,曾派十人代表团考察雅典。在法律制度方面,由于罗马质权的局限性,罗马从希腊引进了抵押权制度,这样就使抵押物仍为抵押人占有,从而使得物得以充分利用[4]。其次,罗马法的影响。罗马法对后世的巨大影响已为大家所熟知,这里仅举“蛮族”为例,略加说明。西罗马帝国灭亡后,各“蛮族”大都移植了罗马法。早期日耳曼人适用日耳曼法,罗马人适用罗马法,两者之间发生冲突则用日耳曼法。大概过了50―70年,日耳曼各部落的习惯也都采用了成文法的形式,各部落或多或少都受到了罗马法的影响,其中西哥特受罗马法的影响最大。 　　从上述例子可以看出,法律移植是人类文明互动的必然结果。如果否认法律的可移植性,那就等于否定了世界文明的可交流性,果真如此,那么我们就无法解释人类的文明发展状态。事实上,每个文明都在吸收其他文明的长足之处而使自己更加“文明”。 　　 　　三、本土化是决定法律移植成功与否的关键 　　本土运动是人类学家林顿所提出,指两个文化接触时,“某一文化的部分成员(因感于外来文化的压力)企图保存或恢复其传统文化的若干形象之有意的及有组织的行动,总而言之,本土运动是一个主位文化因客位文化的冲击下而引起的重整反应。”[5]本文所指的本土化,是指在法律移植时,应让受移植法律经过合理的处理与嫁接,使其能渗入到移植国国民的血液当中,进而得到有机的整合,本土化就是法律移植本土运动的过程。 　　众所周知,并不是什么法律都可以移植到本国来的,移植法律时首先必须考虑本国的经济、政治、历史、文化的实际情况。一般来说,在和平时期,移植常常是主动的、有选择性的,能够充分地结合本民族的经济、政治、历史、文化的现状加以考虑,所以这种移植很少会出现不适时的情形。而殖民时期或是受外力压迫时,其选择的余地