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注册商标使用许可合同备案对抗力刍议 　　《商标法》第40条规定：“商标使用许可合同应当报商标局备案”，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称司法解释)第19条规定：“商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人”，肯定了注册商标使用许可合同的备案具有对抗力的法律意义。但其确切含义如何，目前没有一致意见，司法实践中也存在不同的理解。有观点认为在前后两个商标独占许可合同(前者未备案，后者已备案)的场合，两个被许可人均有权使用系争商标，都不能阻止对方使用[1]。这一观点值得商榷。知识产权是对“权利为标的”的“物权”[2]，“物权法的基本原则，对于知识产权当具有直接的指导作用，乃至于应当允许在一定条件下，物权法的具体规范得准用于知识产权”。[3]鉴于此，本文应用物权公示的对抗要件主义理论对此问题予以探讨。 　　 　　一、注册商标使用许可合同备案的对抗力 　　 　　物权公示的对抗要件主义，指“在物权变动过程中，非经登记不得对抗善意第三人，但在双方当事人之间仍可依其意思表示的效力，这种立法主义完全按照当事人的意思表示来决定物权变动的效力，从而将公示问题与物权变动本身分开，故又称为意思主义立法例。”[4]“登记的对抗力，在意思主义的物权变动模式下其作用最为突出，物权变动的法律效果，仅仅依据当事人的债权合同就可发生，登记并不具有形成力，而仅仅为将物权变动之事实昭然于外的手段，经由登记，即可将与一定的物权变动原因相对独立的物权变动公示出来，只要没有公示。就可以认为没有对立的物权存在。”[5] 　　由于我国立法并未明确物权变动理论，并且一般来说，“契约仅在缔约当事人之间发生效力”，商标使用许可合同的被许可人原则上仅享有一项单纯的债权。但正如房屋租赁之于房屋所有权，商标许可使用事实上为其商标专用权设定了一定负担，《商标法》和司法解释有关商标使用许可合同备案的规定，使商标使用许可“债权物权化”，平衡了许可人(商标注册人)、被许可人和第三人之间的利益。这样，在单行法层面探讨商标使用许可合同备??的对抗力就有了法律和现实基础。 　　所谓注册商标使用许可合同备案的对抗力是指许可人和被许可人可以通过合同设定商标使用许可的权利和义务，合同的效力并不受备案因素所影响，但未经备案不得对抗善意第三人。这包含两方面的意思：一是是否备案并不影响商标使用许可合同的效力，未经备案的商标使用许可法律关系，在许可人和被许可人之间业已完全有效成立，司法解释第19条“商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力”的规定也施实了这一点。二是未经备案，不得对抗善意第三人，主张商标使用许可的效力：未经备案。不能对抗的法律效果，必须有善意第三人出现并经该第三人主张时才发生对抗力和问题：善意第三人如愿意放弃自己的利益，仍可承认未经备案的商标使用许可的效力，因为法律之所以规定不得对抗善意第三人，系为保护善意第三人的利益，只要此放弃系其真实的意思表示，法律自无不许之理。 　　值得注意的是，商标使用许可合同备案制度并不在于解决商标使用许可合同是否真实存在的问题，而在于解决因商标使用许可而引起的纷争。行政机关或法院的工作内容，就是对发生争议的不同权利的当事人中谁应受益的问题依法予以判断。至于商标使用许可合同真实性问题，则应当按照《民法通则》和《合同法》等有关民事行为和合同的效力规则予以处理，并不在本文所要探讨问题的范围之列。 　　 　　二、未经备案。不能对抗的善意第三人范围 　　 　　“未经备案，不能对抗的善意第三人”中的第三人并非一切交易关系之外的第三人，其范围应当有所限制。具体而言，应当具备以下三个条件： 　　第一须为系争商标的权利人，其应为对系争商标享有某种权利，对系争商标不享有权利的第三人属于未经备案即可对抗的第三人。 　　第二须为与未备案的商标被许可人权利相冲突的第三人。其为该未备案商标使用许可合同当事人之外的第三人，但其拥有与未备案的商标被许可人权利相冲突的权利。权利不冲突，就无须对抗。 　　第三须为善意第三人。善意为“概括条款，应斟酌商业道德及自由竞争原则及其他情事，就个案予以具体化”[6] 　　未经备案，不能对抗的善意第三人包括： 　　 　　(一)商标专用权或质押权取得人 　　此处的商标专用权或质押权取得人是指在同一注册商标上通过商标转让或移转取得商标瓦用权或者通过办理商标专用权质押登记手续取得商标质押权的第三人。 　　1．商标受让人，例如就甲所有的商标，乙与甲签订商标使用许可合同但未办理备案手续，之后丙与甲达成转让该商标的合意，到商标局办理相关手续并完成转让公告，乙不能以其在先的商标许可对抗丙。 　　至于乙与甲签订的商标使用许可合同效力问题，司法解释第20条规定：“注册商标的转让不影响转让前