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浅析代建制相关问题 　　【摘要】文章在阐述代建制产生背景后，分析代建制的性质，代建制与工程总承包的区别，代建制的收费和奖罚问题，进一步分析代建制的回避制度和履约保函问题。 　　【关键词】代建制 工程总承包 履约保函 　　 　　一、代建制的性质 　　 　　我国现阶段的所有制结构是以公有制为主导，所以在我国的社会生产和生活中，公共品的采购、政府采购或国有资金采购的范围和比例远远大于以私有制为主的资本主义国家。在公有产权制度下，所有者代表缺位是难题，其表现是产权不明晰，而产权不明晰的结果便是资源浪费、效率低下以及腐败孳生等一系列社会问题的出现。按照制度经济学的说法，一种新的制度供给必然对应某种制度需求。政府投资的公益性项目涉及的和约主体包括：出资人（投资计划审批部门和资金管理部门）；项目使用单位和建设单位（包括设计、施工、监理及其他咨询服务机构）。在传统的投资体制下，项目由使用单位或其相关部门组建的临时业主委员会来完成。由于项目资金主要是政府拨付的，经费越多，项目的建设标准就越高，这必然促成了使用单位尽可能争取追加经费的主观动机。对于建设单位而言，由于现行收费标准基本上是由项目投资规模而定的，投资规模越大，对建设单位越有利。于是在追加概（预）算时，建设单位具有推波助澜的作用。另外，在传统体制下，概（预）算的约束对于国有制的使用单位是软性的，导致政府投资项目几乎都超资。为了遏制超资普遍现象，必须填补政府投资所有者缺位和概预算变成刚性约束。在这样的背景下，代建制应运而生。代建制是在2004年7月《国务院关于投资体制改革的决定》中正式提出的，是指政府通过招标方式，选择专业化的项目管理单位，负责对非经营性政府投资项目进行投资管理和建设实施，严格控制项目投资质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。代建期间，代建单位按照合同约定代行项目建设的投资主体职责。代建制的核心是代建单位按照合同约定代理项目建设的主体职责，即作为项目法人。代建制的基本思路：一是运用市场竞争机制，以招标为手段，确定专业代建单位，并通过高度专业化的管理体系保证投资效率和项目建设质量；二是在出资人、代建人、使用单位之间建立市场和约关系，以法律为手段使和约主体间的权利、责任、义务形成刚性约束，使投资概预算成为刚性指标；三是赋予代建人项目法人地位，使其为出资人补位，化解所有者缺位的矛盾，这是代建制行之有效的根本保证。 　　 　　二、代建制与工程总承包的关系 　　 　　工程总承包是指从事工程承包的企业受业主的委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。代建单位与业主是委托合同关系，工程总承包企业与业主是承包合同关系。在同一工程项目同时实行代建制和工程总承包时，他们是业主与总承包方的关系。代建单位是业主，是监控主体，而总承包方是被控主体。代建制与工程总承包的区别在以下几个方面。 　　1、两者的法律地位不同。代建单位受业主委托作为项目实施期的法人，承担业主方的项目管理任务，其管理类型属于业主的项目管理，工程总承包是国际通行的建设项目承包方式，是承发包模式的一种，总承包是与传统平行分包相对应的一种模式，是直接的任务委托，在总承包合同中，总承包商就是传统的乙方。 　　2、工作性质和内容不同。代建制是工程项目管理模式的一种，所提供的服务是专业化的工程项目管理活动，代建单位的性质是服务类企业。工程总承包是工程承发包的模式的一种，总承包方是站在承包商的角度实现承包目标，对承包的任务进行管理，须服从业主的监督管理。工程总承包商主要承担合同约定的设计和施工等工作，代建单位除要承担这些工作的管理外，还要负责办理施工准备和竣工手续、组织验收等。 　　3、承担风险与收益不同。代建单位的风险主要取决于收费与责任赔偿。代建单位收取的是代建管理费和项目投资节余奖励 ，承担的是实现项目建设目标的风险，不承担具体的工程风险。代建制采取经济合同制，在收益上，代建管理费收取额不超过财务规定的建设单位管理费的70％，在竣工时，若有节余，只能获取不低于30％的政府投资节余资金作为节余奖励；在赔偿上，代建人提供项目投资10％-30％的履约保函，并对责任赔偿和行政处罚有具体的约定。从而形成代建单位的收益和责任赔偿的风险不均衡。而工程总承包单位收取的是工程款，在经济上承担工程的收益和风险较大，比如因总承包单位对工程的单价进行包干，承担因材料设备涨价引起的价差风险，获得材料设备的价差收益等，但是总承包合同的利润空间很大，风险分配较代建合同而言是均衡的。 　　4、应用范围不同。在现行的代建制管理中，代建制的使用范围大多以建设项目的投资额或政府投资比例划分，代建制适用于有一定投资限制的公益性建设项目。而对于总承包，完全是业主根据自身情况定，适用于基础设施