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浅议公共行政民营化中法律保留 　　摘要:始于20世纪70年代英国撒切尔政府改革的民营化浪潮,取得了巨大的成功,随后民营化在世界范围内被广泛采用。在中国,民营化主要表现为关系着国计民生的公共事业的民营化。为了实现公共行政民营化的公益性,民营化需要在一定程度上接受现代行政法上法律保留原则的约束。因此,对法律保留原则的适用性进行探讨就成为研究公共行政民营化不可回避的一个问题。 　　关键词:公共行政;民营化;法律保留 　　中图分类号:D922.1文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)33-0091-02 　　一、公共行政民营化的内涵与形态 　　1.公共行政民营化的基本内涵。中国自改革开放以来,尽管公共行政民营化不断受到世人的质疑甚至责问,但依然在体制转轨的征途中迅速前进。中国公共行政的民营化在当下主要变现为公共事业的民营化,即在关系国计民生的市政公用事业领域,由政府通过招标投标、与企业签订合同等形式吸收民间资本参与经营和管理[1]。 参照国外学者的论述,公共行政民营化至少包括如下基本内涵:一是民营化意味着政府“掌舵”(决策)与“划桨”(执行)职能的分离;二是民营化意味着打破政府在公共物品供给中的单一主体地位,形成政府、社会、市场各供给主体多元并存的新格局;三是民营化赋予公共物品的消费者选择权,以竞争的力量激励供给者提高物品质量,降低成本[2～3]。 　　2.公共行政民营化的基本形态。根据私人参与履行行政任务的程度进行分类,公共行政的民营化可以分为实质的民营化和形式的民营化这两种形式,实质民营化又称为行政任务的民营化,形式民营化又称为行政功能的民营化。(1)行政任务民营化。指行政任务的国家属性不变,但因为某种原因国家不再负责执行或至少不再全部执行,而将行政任务完全一次性转移给民间从业者由其提供此项服务。国家从此退到幕后,私人以自己的名义独立经营与国家任务相当的业务。国家与私人的关系并不是委托的关系,政府采用的是行政许可的法律形式管制民营化的运营,对民营化负有公法上的监督责任。(2)行政功能民营化。指行政任务的国家属性不变,国家也没有放弃本应由自己承担的行政责任,只是在行政任务的执行阶段委托私人力量来完成。此时国家与私人处于合作的地位,双方是一种委托的关系。在民营化的初期,行政功能民营化主要存在于干涉领域内,但近年来也开始扩展到给付行政领域内。根据干涉的强度,功能民营化可以具体分为行政助手、行政专家和行政委托三种类型[4]。 　　二、关于法律保留原则 　　对于法律保留原则在行政领域内的适用问题,行政法学理上存在很大的争议和分歧。有的主张“侵害保留说”、有的主张“全部保留说”、有的主张“重要事项保留说”、还有的主张“机关功能说”等。根据各学说的相继出现,下面依次做以解释: 　　1.侵害保留说。该学说认为,法律保留原则仅适应于行政机关侵害行政相对人的权利自由或课予义务的情形之下,至于给付行政则不需要法律授权。它产生的背景是19世纪的国家主要以维持公共安全和秩序为目的,那么其大多采取干涉、取缔、命令、禁止等带有侵害干涉性质的手段,因此古典的法律保留理论的核心领域限于对自由和财产的侵害,即所谓“侵害保留说”。侵害保留理论的作用是用人民代表机关的法律约束专制的行政权,确保公民个人领域和社会领域的合法权利。 　　2.全部保留说。全部保留说认为包括侵害行政和给付行政在内的所有行政活动都应当具有法律依据。伴随着给付行政的兴起,政府的职能已经不仅限于维持国家秩序和安全了,它开始以各种方式和手段从各种角度介入到社会。倘若此时还一味地坚持“侵害保留”,就会影响作为民主国家的原则[5]。并且现代的宪法在规定公民的社会经济文化等权利的同时,还规定了国家具有保障人民生存权利的义务。公民与国家的关系不仅是排斥其侵害,而且要求积极作为从而享受受益权。在给付行政当中,行政机关拒绝给付人民的受益权与侵害行政无异,因此给付行政有法律保留的必要。 　　3.重要事项保留说。这是当代德国所采用的法律保留的范围理论,也是目前被广泛认可的学说。“重要事项保留说”认为,不仅干涉人民自由权利的行政领域应适应于法律保留原则,而且给付行政领域中凡涉及人民基本权力的实现与行使以及涉及公益尤其是影响共同生活的重要基本决定,都应当有法律依据。重要性不是一个确定的概念而是一个比较抽象、宽泛和富有弹性的概念,是一个阶梯。这种理论把事务分成一个阶梯式的结构:“完全重要的事务需要议会法律独占调整,重要性小一些的事务也可以由法律规定的法令制定机关的调整,一直到不重要的事务不属于法律保留的范围。当然从调整密度的不同要求来看这种阶梯顺序的编排没有中断而是并行衔接。”[6] 　　4.机关功能说。这一学说是针对重要事项说有时显得空洞无内容而提出的。该学说认为,国家的决定不仅应