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析德国劳动法对雇员的保护——雇员在（企业原因引起的）解雇中的一般保护 已阅读10次 分类：德国劳工研究 文章提交者： 曹秋婷 时间：2008-11-17 16:02:27 浅析德国劳动法[1]对雇员的保护——雇员[2]在（企业原因引起的）解雇中的一般保护 引言： 劳动法律关系产生于雇主和雇员之间订立的劳动合同，是劳资双方持续性的、双务债务关系，属于德国私法意义上的合同关系。私法自治原则相应地适用于劳动合同，即劳动合同双方当事人自主订立、变更和终止合同。原则上讲，雇主和雇员不需要任何理由而自由解除劳动合同。实际上劳动合同关系并不是建立在双方当事人平等地位的基础之上的。如果雇主可以自由解除合同关系，那么雇员就随时面临丢失其赖以生存的工作，由此雇员将在雇主行使解除合同形成权的同时永远处于受任意支配的状态。德国法中，雇主的合同自由受到很大的限制，具体表现为：企业主只有在满足一定的法定条件下才可以解雇员工。笔者通过考察其中一种法定条件——企业原因引起的解雇，分析了雇员是如何在该种解雇中得到法律保护的。 一、基本概念 1．解雇保护的对象限于“雇员”。这里所指的雇员，没有专门的法律定义。首先明确的是，仅限于自然人。历来划分的标准来源于司法解释，雇员即任何基于劳动合同受他人指定而提供劳务的合同那一方[3 ]，决定条件是看某一自然人是否基于劳动合同而具有人身依附或从属性。这种“人身依附性”并不是真正意义的人身不自由，而是指雇员从事工作或提供劳务以雇主和雇主的指定为前提。可以自由任意支配自己的工作及工作时间的人群体，如律师、医生、商业代理（《商法》第八十四条第一款第二句）等就不列为“雇员”的范围。法人机构成员，只有在例外的情况下被视为“雇员”。股份公司的董事会、理事会成员一般不作为“雇员”[ 4]，有的时候也将有限责任公司的总经理作为“雇员”对待的[ 5]。 2． 解雇即从雇主方面提出的单方解除劳动合同的意思表示，属于须受领的单方法律行为。由雇主发出的解除合同的意思表示必须到达了受领方（雇员）才有效。关于何时“到达”，适用《民法典》第一百三十一条[ 6]；学术和实践中大多采用的是“受领说”[ 7]，这一说法能够合理地恰当地分配风险。相对人承担源于他自己领域的风险，即假设他的秘书没有将信件交给他批阅，或者他的同一居室的成人家庭成员忘记把信件转交，由此产生的后果将由相对人承担。所以，解雇信到达了雇员居所的信箱就是有效到达；即使此时雇员在外地度假，仍视为解雇信到达其信箱之时开始有效[ 8]。 3． 企业迫切需求、雇员个人人身原因及雇员行为原因是“正常解约”的三大法定原因，见德国《解雇保护法》第一条第二款。与“正常解约”相对应的是“非常解约”。两者的区别在于，正常解约遵循一定的解约期限（《民法典》第六百二十二条第一款），即发出解约意思表示和劳动法律关系终止之间存在一定的时间范围；依据《民法典》第六百二十六条第一款，只有在出现重大事由并且考虑到所有个别情况、权衡合同双方利益后，继续劳动合同关系至解约期限终止或至协议终止合同关系已不可期的事实时，劳动关系才可能援引重要事由而被非常解除，解雇在到达时立即生效。 二、 法律基础 1．宪法基础 德国《宪法》第十二条第一款赋予了劳动者自由选择职业的基本权利。根据联邦宪法法院的司法解释[ 9]，这项自由择业权不仅包括了自由选择职业的决定（一次性权利行使），还包含了在选择的工作职位上长期持续地进行工作（持续性权利行使）。在此必须强调的是，宪法并不保障劳动者永久保留其工作职位，同时也不直接对雇员在解雇中进行保护，因为公民基本权利的行使的相对方是国家，不直接在公民——公民之间产生效力。宪法作为客观衡量和价值参考的标准，对理解和适用一般法起着举足轻重的作用。 对劳动者保护的宪法基础还可以追溯于《宪法》第二十条第一款和第二十八条第一款中“福利社会国家”的规定。福利社会国家保护那些社会中弱小的公民群体，保护他们的劳动关系相对适当稳定的存在。 2．一般法基础 1）《民法典》第六百二十条至六百二十七条 《民法典》第六百十一条至六百三十条关于雇佣合同的规定构成了雇佣合同和劳动合同的基础。雇佣合同被视为劳动合同的上位概念，从而将劳动关系看作是一种纯粹的给付交换关系。其中第六百十一条规定：“因雇佣合同而提供劳务的人，负有履行给付约定的劳务的义务，他方当事人负有给付约定报酬的义务。雇佣合同的标的为一种劳务。”这是调整劳动合同关系最基本的法律规定。《民法典》六百二十三条规定，书面形式是任何解除劳动合同关系的意思表示有效的必要条件。 2）《