论对变相期货交易法律规制.doc

论对变相期货交易法律规制 　　在我国期货市场建设和期货交易的发展进程中，变相期货交易几乎是如影随形，却始终没能得到有效遏制，在地方、行业或其他利益的推动下，借助现货批发市场、大宗商品交易市场、电子商务等不同交易形式、手段或载体，变相期货交易不断地发展、变化。 　　由于缺乏有效监管和某种程度上的不作为，涉及变相期货交易的恶性事件屡屡发生，从海南橡胶中心批发市场、嘉兴中国茧丝绸交易市场与客户的民事纠纷，到上海联泰黄金制品有限公司非法经营罪的刑事判决，再到华夏商品现货交易所负责人郭远锋携款潜逃事件，乱象横生，贻害甚广。 　　虽然法律对变相期货交易已有规定，但由于规定本身的不完善，加之理解和执行上的不统一，导致在实践中对变相期货交易的认定及处理经常处于模糊、矛盾甚至截然相反的境地。因此，有必要对变相期货交易涉及的法律问题加以系统的梳理和研究，以利于辨识变相期货交易与远期现货交易，保障和促进正常的市场经济秩序。为此目的，笔者特写此文，以求教于同侪。 　　一、变相期货交易的概念 　　“变相期货交易”一词，实为我国所独创，在国际上无此语汇。从汉语词义来讲，应是指借助现货交易或其他交易形式的名义，实际从事未经批准的期货交易的违法行为。 　　这一词汇的创设，体现了中国法的特色，其词义的语源应是来自1995年1月9日中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）《关于云南商品交易所不得进行标准化期货交易的通知》一文，虽然该文并未出现“变相期货交易”一词，但却有“今后不得借开展远期合同交易之名，进行任何品种的期货交易”的表述。至于创设“变相期货交易”一词的法律根据，应是《民法通则》第五十八条第二款第七项关于无效民事行为的列举式规定，即“以合法形式掩盖非法目的的”民事行为无效，从其规定即已反映了法律对此类行为的否定评价。 　　笔者认为：理解变相期货交易的概念，应当把握两点：一是必须要借助现货交易、电子商务或其他某种交易形式的名义，即行为人不自称或不承认其为期货交易。如果交易组织者自称是期货交易，一般属于非法或擅自从事期货交易的行为，而非变相期货交易；二是必须实际从事的是期货交易，如果实际从事的是其他行为，亦不属此列。 　　在实践中，对第一点基本无异议，而主要的争议和难点在于第二点，即如何确定某种交易行为实际是期货交易。要正确界定某种行为属于期货交易，就必须要厘清期货交易的特点及与其他交易形式的区别，根据目前情况来看，主要是要厘清现货交易尤其是远期现货交易与期货交易的区别，下文即对此加以分析。 　　（一）现货交易与期货交易的区别。 　　现货交易，即通常我们所称的货物买卖，是指买方通过支付价款，获得卖方转移的标的物所有权的行为。按照标的物交付时间的不同，又可以将现货交易分为即期现货交易和远期现货交易（从与即期现货交易相对应，标的物的交付非即时进行的角度看，中远期现货交易不过是远期现货交易的细分而已，因此，下文提及远期现货交易时，即已包括中远期现货交易在内）。前者是指买方一次性支付价款，在付款的同时（一般不超出付款当日）卖方即将标的物交付给买方的行为；后者是指买方一次性或分期支付价款，卖方根据双方约定的履行期限将标的物交付给买方的行为。两者的区别即在于前者是“一手钱，一手货”，当时钱货两清；后者则要等到约定的履行期限届满卖方才履行交付义务。两者中，与期货交易类似的，是远期现货交易。 　　从期货交易的起源和发展历史看，现代期货交易正是在远期现货交易的基础上发展并逐步完善起来的。 　　1848年芝加哥期货交易所（Chicago Board of Trade，以下简称“CBOT”）作为给从事谷物远期现货交易的交易商提供买卖双方见面交易的场所而组建，这通常被认为是现代期货交易的开端。此后，伴随越来越多的远期现货交易，为了提高效率，降低交易成本，远期现货交易合同逐渐被标准化；为了保证交易双方履约，降低违约率，自1865年起，CBOT开始使用保证金规则；为了方便远期现货交易合同的转让，CBOT开始为买卖双方提供履约担保，并陆续实行对冲平仓规则、每日无负债结算制度等，从而形成了现代期货交易的完整制度体系。 　　这一演化过程既是为了适应商品经济发展的需要，也是为了弥补远期现货交易的不足。从演化发展的角度而言，现货交易是期货交易的基础，而期货交易则是现货交易发展的高级阶段。 　　虽然期货交易源自现货交易，但二者毕竟存在着众多差异，使之成为相似但不相同的两种交易形式。综合来看，就远期现货交易而言，传统上其与期货交易存在以下区别： 　　1.交易目的不同。远期现货交易中，双方交易的目的是让渡或取得标的物的所有权；期货交易中，绝大部分交易者的目的是转移现货价格波动的风险或通过赢取交易差价而获利。从交易结果看，通常只有5%-10%左右的交易者最后选择实物