论居住权移植和创新.docVIP

论居住权移植和创新 　　摘 要:居住权源于罗马法中的人役权,它旨在保护无继承权人和无劳动能力人的基本生活,对于维护弱势群体的合法利益,稳固社会统治秩序具有十分重要的作用,但是随着社会的商品化,经济化水平的迅速提升,传统居住权也因其封闭和僵化性受到了空前的挑战,尤其是我国物权法草案也曾将居住权罗列其中,但最终被摒弃了,而在西方法律中普遍存在的居住权是否可以在我国发展,对于居住权的移植和创新便是必由之路。 　　关键词:居住权;法律移植;制度创新 　　中图分类号:D9 　　文献标识码:A 　　文章编号:1672-3198(2010)12-0257-02 　　 　　1 罗马法中的居住权 　　居住权产生于罗马法中的人役权制度,就是非所有人居住他人房屋的权利,作为人役权的一种,是罗马法作为生活保障的制度设计而存在的,具有救助和保障的功能。 　　作为一种社会救助性制度,居住权具有如下特点: 　　第一,居住权是为特定人设定的。居住权是家长(房屋所有人)为特定身份关系的亲属或被解放的奴隶而设,具有人身专属性。 　　第二,居住权具有无偿性。因为居住权之目的在于保护处于弱势地位的人群,是一种社会救济和保障机制,因此基于保护权利主体的基本利益,维持其最低生活水平,居住权就具有了无偿的性质。 　　第三,居住权具有终身性。如上所述,居住权具有社会救济功能,因此对于权利人的保护应具有稳定性和持续性,使权利人居住权的取得和行使具有终身性,这也是一种法律人性化的体现。 　　第四,居住权不得转让。居住权是针对特定人产生的,用以保障弱势群体的基本生活,因此,这种权利具有人身专属性,不具有可转让性。 　　2 移植和创新居住权制度之必要性 　　法律移植并不是僵化的照搬硬抄,制度创新也不是脱离本体法律的凭空想象,二者必须考虑本土的现实情况,权衡利弊,才有可能作出正确的判断。因此,考量我国居住权移植之现实必要性是制度构建的前提基础。 　　其一,尽管否定论认为我国浓厚的家庭伦理历史不需要居住权,但是不容忽视的是在中国正处于社会转型的过程中,本土的秩序由于社会的急剧变化而受到冲击,在短时期内又难以得到重建,导致与传统伦理道德相违背的拒绝赡养老人、养育儿童的现象时有发生,另外,由于夫妻分别财产制和阶段性就业政策的实施,已婚妇女就业和直接从社会劳动中获取报酬的困难加剧,离婚妇女住房难这个一直困扰着司法部门的社会问题日益严重。 　　其二,虽然否定论认为现有婚姻法和社会保障体系完全能解决居住权问题,但是事实并非如此。我国婚姻法确实规定了一定亲属间的赡养、抚养和扶养的权义关系,但其并没有将居住权问题全部解决。我国社会保障体系也还不完善,并不能满足对弱势群体救济的需要,而且,社会保障也只是一种救济性措施,并不具有居住权所具有的物权效力。 　　其三,域外的一些发达国家虽然社会保障体系已趋于完善,但仍移植了居住权,并在法律移植的基础上进行制度创新,使居住权兼具社会救助和物权功能,为我国居住权的移植和创新提供了成功的经验,也有力的反驳了否定论,即否定论的焦点无外乎在于传统居住权的种种局限上,而没有考虑到制度创新所带来的巨大价值。 　　其四,实践中出现的一些问题也向我们展示了移植和创新居住权制度的必要性,例如海南三亚早期土地开发时,政府有地无钱,就采取自己出地,投资方出钱,为投资方设定一定期限居住权的方式。再如,德国存在建筑物造价补救制度,地上权人对向其提供建筑物造价补救的人,可以为其设立该建筑物上的长期居住权,为满足人们的需求提供了更多的选择。“尽管为了社会中保障法治的实施,一个由概念和规则组成的制度是必要的,但是我们必须永远牢记,创制这些概念和规则的目的在于满足生活的需要,此外我们还必须谨慎行事,以免毫无必要,毫无意义的强迫生活去接受一个过于刻板的法律制度的约束。”因此,必须理清法律移植和制度创新的关系,反对僵化的照搬硬超,使居住权在本土环境中发挥其重要作用。 　　3 域外法律对居住权的规定 　　法国民法典几乎完整的移植了罗马法中关于地役权和人役权的二元结构体系,在第二卷“财产以及所有权的各种变更中”,设专编规定用益物权,使用权和居住权,在法国民法典中,居住权是作为一种使用权规定的,其仅限于居住权人和其家庭必要的居住,但是,与僵硬移植不同的是,法国民法典通过契约自由原则来发展居住权制度,如法国民法典第628条规定:“使用权及居住权依设定行为的规定,其范围的广狭,亦依设定行为的约款决定。”这就意味着,民法典赋予当事人以创设居住权的广泛自由,当事人依合意自由约定其适用范围和权利内容,这无疑为居住权的发展预留了一条广阔的通道,增强了可适性。 　　德国对居住权的规定更具特色和代表性,其居住权分为两种,一种是在民法典上限制人役权的居住权,即权利人所享有的“