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论建设工程项目经理表见代理认定 　　摘 要:项目经理负责制为建筑公司带来的巨大表见代理风险已经被广泛重视,从表见代理的概念及构成要件入手,着重分析了司法实践中项目经理表见代理的几种较具争议的情形,并一一对之进行了法律解析,并在最后提出了防范项目承包经营中“表见代理”风险的几条对策。? 　　关键词:表见代理;项目经理;承包经营? 　　中图分类号:C93 　　文献标识码:A 　　文章编号:1672-3198(2010)17-0065-02? 　　 　　当前,国内绝大多数的建筑施工企业推行各种形式的内部承包负责制,而建筑公司又通常会在项目中派驻一个项目经理,由其代表建筑公司全权负责建筑项目的组织管理、施工建设,实际上,项目经理负责制已经成为建筑施工企业项目承包的主要形式。不可否认,项目经理责任制对加强工程项目管理,逐步实现高质量、高水平、高效益地搞好工程建设起到了很好的作用,但其存在的许多漏洞与不足也逐渐为建筑公司带来巨大风险,尤其是由于管理不善引起的项目经理越权或无权的民事行为,一旦被认定为构成表见代理,其后果都由施工企业承担,形成“项目经理生病,所在企业吃药”的局面。本文中,笔者着重分析了司法实践中建设工程项目经理表见代理的几种较具争议的情形,意在分析的基础上能对防范项目承包经营中的表见代理风险提出一些有实践意义的建议和对策。? 　　1 表见代理的概念及构成要件? 　　表见代理是为保护交易安全和善意第三人利益而设立的一项法律制度,具体而言,是指被代理人虽然没有对代理人进行代理授权,但无权代理人在客观上拥有足以使第三人相信其有代理权的事实(即代理权虚像),第三人也善意无过失地相信无权代理人拥有代理权,无权代理人与第三人的行为后果强制性地归属于被代理人负担的制度。? 　　我国《合同法》第四十九条正式规定了表见代理,但对其构成要件却语焉不明,司法实践因此难以把握。传统民法理论认为,具备以下要件者,始构成表见代理,或者说,表见代理具有如下法律特征: 1、客观上具有使相对人相信无权代理人具有代理权的根据,此即表见代理的客观要件。比如无权代理人持有被代理人的授权委托书,或者与被代理人之间存在亲属??系或劳动雇佣关系;2、相对人误认无权代理人有代理权,且对此误认善意无过失,此为表见代理之主观要件,如果相对人出于恶意,即明知他人为无权代理,仍与其实施民事行为;或者相对人应当知道他人为无权代理,却因过失而未知,并与其实施民事行为的,就失去了受法律保护的必要,不能构成表见代理;3、无权代理人与第三人所为之民事法律行为,合于法律行为的一般有效要件和代理的表面特征,且要求第三人在实际效果上误信无权代理人有代理权,否则不能成立表见代理。? 　　2009年7月7日,为应对全球金融危机蔓延所引发的新的审判实务问题,最高人民法院出台《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》,并在其第12-14条中进一步明确了表见代理的认定标准:构成表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象,而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的,应当承担举证责任,不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素,而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。法官在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时,应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务,此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素,作出综合分析判断。? 　　2 建设工程项目经理负责制中发生表见代理的几种情形及对应法律解析? 　　关于项目经理表见代理,有人打过一个非常通俗的比方来说明其危害之大:虽然建筑公司未授权,但项目经理花了钱,却要建筑公司买单。从这个角度讲,项目经理表见代理风险,已成为严重威胁建筑企业生存和发展的隐形杀手。例如:中铁某局三公司在成都中院的14个案件,因项目经理的签名全部被法院判定为表见代理而败诉,企业受到重大损失。又如,上海某二级资质的施工企业,由于项目经理个人签名发生的材料赊购和对农民工的欠条,共有13个案件都被法院判定为表见代理而败诉,企业损失1350万元,企业更担心还不知有多少案件会发生。从商事审判司法实践来看,以下几种情形在认定项目经理表见代理上较具争议性:? 　　(1)项目经理针对特定工程项目对外签订的材料买卖合同的责任认定以及出具相应的欠条的责任认定? 　　案情:2003年11月,某建筑公司承建了双水桥某花园的土建、水电安装工程,邱某为该工程的项目经理。2003年12月