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论当代中国行政指导法治化 　　[摘 要]行政指导是一种新型的政府行为，因其所特有的柔软性、灵活性和民主性等特征而成为适应中国政府管理的主要手段和行为方式。然而,在现实中，行政指导正面临着各种困境。为摆脱行政指导的困境，就要推行行政指导的法治化。 　　[关键词]行政指导；困境；法治 　　[中图分类号]D035 [文献标识码]A [文章编号]1005-6432(2008)44-0098-02 　　 　　行政指导是一种新型的政府行为，是指政府根据社会的需要，在其职权范围内，通过制定诱导性的法规和政策或者通过具体的建议、劝告、鼓励等方式，引导社会公众（行政指导行为所指向的对象,包括特定的和非特定的公民、法人和其他组织等）予以合作以实现一定行政目的的非强制性活动。它因其所特有的柔软性、灵活性和民主性等特征而受到政府的青睐，并在公共管理中得以广泛运用，对密切政民关系，节约行政成本，提高行政效率，实现行政目标，起着至关重要的作用，但同时我们也不能忽视行政指导出现的一些问题，引发的各种困境。为此，本文拟从行政指导面临困境的表现形式入手，就其推行法治化提出几点思考。 　　 　　1 行政指导面临的困境 　　 　　行政指导发生异化。多年的计划经济使转型中国的行政指导深深地打上了传统计划思维方式和强制权力惯性的“烙印”，甚至异化为行政命令。在计划经济管制惯性的影响下，行政指导留给公众的自主空间较小，社会公众的自由意志无法得到有效尊重，自由选择权难以正常实现，这使得其在实施中更倾向于诉诸事实上的强制力。在农村，以行政指导形式出现的“必须执行”的现象比比皆是。实践中，行政指导除异化为行政命令外，还经常异化为行政处罚。有的政府部门为确保社会公众接受行政指导，在行政指导不被接受时采取一些后续罚款或者强制执行等措施，这时，行政指导就是行政处罚或者行政处理的前提。此外，行政指导还经常异化为行政合同。有些政府部门为了使社会公众接受行政指导，在社会公众不愿意接受时，经常给予一些承诺。例如镇政府在农民不愿意种植它所提倡的烟叶时，向农民许诺在烟叶卖不出去时予以收购。这时就使行政指??异化为对双方都有约束力的行政合同。行政权力具有强制性，但要通过柔性的手段实施在理论上可行，在实践上却相当困难。行政指导发生各种形式的变异，不仅使其面临的困境更加严重，而且使其失去了存在的合理性和正当性。 　　行政指导缺乏法律法规规范。在抽象行政指导中，对指导的要件和行为模式很少做出规定，即使有，也仅限于概括性规定。如《乡镇企业法》只规定：“乡镇企业必须遵守有关环境保护的法律、法规，按照国家产业政策，在当地人民政府的统一指导下，采取措施，积极发展无污染、少污染或低资源消耗的企业。”至于具体程序，几乎没有涉及，这就使行政指导的自由裁量权过于宽泛，行政法治空洞化，难以实现公益。此外，行政指导还缺乏程序性规定。目前我国还没有形成统一的行政程序法典，大量的指导性法律和法律性文件虽然规定了一些程序规则，但很不全面、很不规范。对于抽象行政指导，我国虽然已初步确立了审议会制度，但在直接影响社会公众权益的具体行政指导方面，则几乎没有规定，社会公众的知情权、参与权难以得到有效保障，这样的行政指导其公正性也令人难以置 信。 　　行政指导的救济和责任制度匮乏。由于行政指导被认为是一种“非强制性”行为，社会公众对行政指导有异议时，不服从即可，没有必要申请复议或者提起诉讼；即使行政指导造成了损害，也被认为是社会公众自愿选择的结果，政府不承担责任。正是在这种理念的指导下，法律上关于行政指导的救济和责任的规定严重匮乏。在《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第（四）项中，将“不具有强制性的行政指导行为”明确地排除出行政诉讼的受案范围。这就造成了社会公众的合法权益一旦受到行政指导的损害而无法得到法律救济的情况。另外，由于抽象行政行为在我国仍然被排除在行政复议和行政诉讼受案范围之外，对抽象性行政指导进行法律救济就更不可能了。除了救济制度匮乏之外，行政指导在责任方面也严重不足。只有《农业技术推广法》例外规定了过失指导的赔偿责任。责任不明确、救济手段缺乏，使得社会公众对因行政指导而受到的损害不得不忍气吞声，而行政指导也往往成为政府避免责任的“避风港”。 　　 　　2 推行行政指导法治化 　　 　　现代社会“需要一个能动的政府，但又不是一匹脱缰的野马”。行政指导的最大优势在于柔软灵活性，既发挥社会公众的积极性又保证实现行政目标，但这种效能的实现有赖于政府合理行使自由裁量权，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”。行政指导的实施因通常没有法律的明确授权就更是如此。“要防止滥用权力，就必须对权力进行制约。”为此，就需要将行政指导纳入法治化的轨道，以法律来