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试论现代商人法性质和地位 　　【摘要】随着现代经济全球化的不断增强，国际商事关系得到了迅猛的发展，与之相适应，大量的调整国际商事关系的跨国法律规范发生了历史性的变革，现代商人法就是该变革的产物之一。现代商人法的产生和发展，使学术界面临着一个崭新的问题，引起了大家广泛的关注。深入研究现代商人法制度，具有重大的理论意义和深远的现实意义。 　　【关键词】现代商人法；行政；地位 　　一、现代商人法的界定和特征 　　“现代商人法”的概念和理论是在中世纪商人法的基础上产生和发展起来的，最早由学者施米托夫和哥尔德斯坦于本世纪五、六十年代提出的，并进一步探讨、研究。现代商人法的提出就引起了学术界的广泛讨论，学者们各对该概念有着不同的理解。 　　1．现代商人法的界定。施米托夫认为：“商人习惯法是由国际商业界与各个主权国家无利害关系的领域（即国家允许私法自治――当事人意思自治的任意性规范领域）中发展起来的自治性的跨国法”。戈尔德曼将商人习惯法定义为，国际经济关系中特有的法律，包括跨国性实体规则、习惯和惯例、合同、一般法律原则。我国学者徐国建认为，商人习惯法是一种在国际贸易交往中逐渐自发形成的，到目前为止仍未完善的，以国际贸易惯例、一般法律原则和一般交易条件等形式体现出来的独立于国际公法与国内法的一种新的法律体系。我国学者黄进、胡永庆认为，商人习惯法是调整国际商事关系的跨国法。综观各个学者对现代商人法的概念，我们可以看出学者们虽然是从不同的角度进行阐述，但也可以总结出一些共同之处：（1）他们都承认现代商人法是在国际商事贸易实践中经由商人们自己创制或认可而发展起来的；（2）他们都承认现代商人法是独立于国内法体系的；（3）承认现代商人法是一个“任意性”和“自治性”的法律部门。 　　2．现代商人法的特征。（1）现代商人法是在国际贸易实践需要的基础上产生的：商人法产生是出于实践需要，所以商人习惯法不可能像国内法律体系一样调整的范围极其广泛，面面俱到，而是在有需要的领域，商人们协商一致进行调整；因此，国际商事实践活??在发展变化，商人习惯法也随之发展变化，涉及的范围也在不断地扩张。（2）现代商人法是自发地产生的：现代商人法并不是国家立法机关制定而形成的，而是为了满足人们在国际商事实践中的需要而发展起来的，它不当然具有国家强制力，而是作为商人们共同遵守的行为标准。（3）现代商人法以国际商事关系为调整对象。（4）现代商人法具有跨国性：现代商人法是调整国际商事关系的规则，它具有跨国性，它不是国际公法，也不隶属于国内法律体系，不受国家意志的限制，不是国家间意志的共和，不代表国家的权利，也不规范国家的行为。 　　二、现代商人法的性质和地位 　　1．现代商人法的性质。对于现代商人法是不是法律这一问题，学者们争论的十分激烈，主要分为肯定说和否定说。肯定说的学者们认为现代商人法是法律，最具代表性的是CliveM.Schmitthoff，他认为现代商人法是在与国家无原则性利害关系的任意商人性法律范围内，在不同国家法律制度中发展起来的调整平等主体的商人之间的关系的统一法。而否定说则否认了现代商人法的法律性，他们认为，根据传统的法律的理论，现代商人法不是有主权国家的立法机关制定的，缺乏国家强制力做后盾。他们认为跨国当事人之间的商事贸易活动纠纷只能通过冲突规则指引的准据发来解决，或者通过各个国家共同制定的法律规则来解决。通过法律的发展历程的考察，我们知道，不能过狭地定义法律，那种认为法律只能是由主权国家制定的规则的观点与历史不相符。虽然现代商人法缺乏国内法的某些特质，但是仍然应该将它看作是法律。现代商人法是“国际性”的法。在中世纪的商事交易中，商人们为了获得更多的利益在世界范围内寻找商业机会，他们创造了他们自己共同的法律工具、法律制度和法律语言，来处理他们遍及全球的交易。现在，在前述各项国际交易公约以及国家贸易管理规则基础上发展产生的“现代商人法”，已经成为世界各国普遍接受的支配国际商事关系的一整套规则。例如：《欧洲国际商事仲裁公约》，《解决国家与其它国家国民投资争议的公约》，《联合国国际货物销售合同公约》，《国际货物买卖合同法律适用公约》等。现代商法的国际性法律性质与商人在国际商事交易中的“不断磋商”、取得最低价格实现最大利益、制定统一的商事交易规则等一系列的活动是分不开的。 　　2．现代商人习惯法的地位。既然现代商人法是法律，那么必须解决的一个问题是，它是否能成为独立的法律体系，并在国际商事仲裁领域取代国内法的适用?它与国内法有什么联系？从国际商事实践来看，至少到目前为止，现代商人法还不是一个独立自治的、完备的法律体系，不能脱离国内法而单独地调整国际商事领域内的各类纠纷。主要体现在以下几个方面：（1）现代商人法作为调整国际商事关系的法律，尚未在世界范围内获得