略论我国比较广告的法律完善.docVIP

????? 略论我国比较广告的法律完善 ????????????? 张?军? ???????????? （郴州职业技术学院湖南郴州 423000） ［摘?要］我国广告法对比较广告缺乏明确全面的法律规制,这使得比较广告的运用十分混乱.在各国纷纷放松对比较广告的法律规制和我国加入WTO企业面对国际竞争的背景下,我国应借鉴各国立法和总结我国司法实践经验,修改和完善我国广告法,对比较广告的定义、适用范围、适用原则以及适用方式作出明确的法律界定 ［关键词］定义与分类　法律规范　建议 比较广告的定义与分类 比较广告，简单的说是含有和其他产品、服务相比较的内容的广告。目前，能给比较广告大体上一个定义是：指商品的经营者或服务提供者在商业广告中用自己的产品或服务就质量、性能、用途等与同待业竞争对手的同类产品或服务进行比较，以便说明自己产品或服务等方面的优势，赢得消费者的信赖或更多的市场份额的商业广告。 从不同的角度，可以给比较广告作不同的分类。比如从比较的对象来分，可以分为直接比较和间接比较。所谓直接比较是指商品的经营者或服务者在生活中指名道姓的与竞争对手的商品或服务进行比较；所谓间接比较是指商品的经营或服务与不特定的同类商品或服务进行比较。而从比较的方法、方式是否真实、科学，功能是否有贬低的意图，内容是否合法，又可以把比较广告分为正当的比较(又称合法的比较)和贬低的比较(又称违法的比较)。违法比较构成侵权，是很显然的。 ???　二、我国对比较广告的法律规范 　　我国《广告法》第十二条规定：“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。”这是唯一的一条涉及比较广告的法律条文。至于比较广告是否可以做，怎么做，没有进一步的规定，对广告创作者和执法者来说，比较广告都是一个难题。大部分广告中不敢运用这一手段，个别的曾尝试这一手段，但往往一用就触雷，因为在这些广告里，语言显得那么贫乏，手法显得那么单一，总离不开“最XX”、“更XX”、“唯有XX”、“第一”、“首创”等一类词汇，一下便惹恼了同行。因为这些绝对化语言在证据不充分的情况下，很容易与“贬低”挂上钩。长期以来，大家形成“比较广告不能作”的印象。事实上，法律并未禁止比较广告。只是我们对比较广告缺乏正确认识，存在着运用不当，规范不到位的问题。在国际上，有不少国家和地区允许比较广告存在，但对比较广告有严格和明确的规定。但也有一些国家和地区不允许比较广告，主要是因为比较广告容易引起争议。 如西班牙、德国、西腊、法国、意大利都明文禁止比较广告。《西班牙广告法》认为：“比较性广告属不实广告，这种广告没有产品、服务的根本特征、相近似特点及客观上可展示的特征为依据”，因此予以禁止。法国也在民法中禁止任何对他人“莫须有”的损害行为，禁止做比较广告。但美国的观点正好相反，他们认为：比较广告既能鼓励竞争，又能给消费者提供更多的信息，因此予以支持。当然，任何不利于竞争者的广告表达必须与事实相符，备有凭据，违者属虚假广告。我国的台湾地区则只允许做具体比较广告，它的《电视广告制作准则》第7条规定，“比较广告必须明白指出比较商品之名称及品牌。”之所以列出世界各国对比较广告的态度，是要说明：是否允许比较广告的存在、存在的范围有多大等等问题，主要考虑的是本国的实际情况，即是否有利于促进本国广告业的健康、持续发展，是否有利于促进本国经济的健康、持续发展。 笔者认为，应该明确地允许比较广告。这是因为，其一，有助于消费者辨别和选择，从而更好地保护消费者的权益。保护消费者权益是广告法的基本原则，是广告立法的出发点，贯穿于整个广告法律、法规的始终。而比较广告是两种具体商品和服务之间的比较，消费者一眼就能识别谁好谁差，不至于被误导或欺骗，这样就能使保护消费者权益的法律原则得到更好贯彻和落实；其二，有利于公平竞争。正确的比较，使竞争对手的产品和服务面貌更加清晰，竞争者更加容易发现自己产品或服务的缺陷，作出针对性的改进。显然，更有利于企业的发展和市场运作的完善。其三，有助于优胜劣汰市场竞争法则的实现。这种循环对于消费者和企业都是一件好事。优胜劣汰是严酷的市场法则，正因为如此市场经济才能获得健康发展。 三、对我国比较广告的法律完善的建议 ????从开展正当竞争，维护竞争秩序的广告立法宗旨出发，借鉴各国的立法经验，允许比较广告合法存在的合理性是不言而喻的，但应作出一定的限制和禁止。即我国比较广告立法的模式应采取允许兼限制主义，所以，重新审视比较广告，将之纳入到《广告法》中，对《广告法》进行修改与完善，乃是我国广告立法的当务之急。 （一）将比较广告专章规定，列在《广告法》“广告活动”后作为第四章。主要内容应包括：原则性规定，定义或要件的规定，对使用最高级形容词的特殊要求，对药品、医疗器械、农药、兽药的禁止性规定和对烟草、食品、酒类、化妆品的限制性规定，对