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司法能动主义在中国的有限适用 案例指导制度的另一条思路 作者：李仕春 来源：《法学》2009年第6期 本站发布时间：2010-7-28 7:52:55 阅读量：144次 　最高人民法院正在试图建立的案例指导制度，由于涉及司法权与立法权之间的关系，应更为审慎。正在征求意见中的案例指导制度“官方草案”似有夸大指导性案例的填补法律漏洞、限制法官自由裁量权和提高司法效率等功能之嫌。更为重要的是由于全国人大常委会对指导性案例将难以有效地进行监督、审查和控制，因此，不可避免地存在着宪政风险。鉴于此，在全国人大立法务必先到位的基本前提下，最高人民法院宜采取立法解释建议、经全国人大常委会授权后进行立法性司法解释、重视“批复”类型的司法解释并将生效裁判文书附在批复之后、经批准后对必须依赖于案情而无法抽象出一般裁判规则的问题制作成案例并赋予一定拘束力等“四步走”的方法，走出一条既满足实践需要又真正安全的新路子。 [关键词]案例指导制度 司法能动主义 判例漏洞填补 立法权 最高人民法院 　一 　　让我们把记忆的日历翻到2009年3月“两会”期间：最高人民法院院长向全国人民代表大会所做的工作报告在对2008年的工作进行总结时指出，“推行案例指导制度”；而几乎在同一时间，最高人民法院一位副院长在接受记者采访时透露，“案例指导制度今年将提交审判委员会审议，如果通过将在全国推行。”[1]无论是已经推行，还是将要推行，案例指导制度似乎势在必行，呼之欲出。 　　那么，案例指导制度到底是什么？笔者认为，案例指导制度至少应当包括以下几个方面的内容：它的目的是什么？由谁来发布指导性案例？哪些情形下可以发布指导性案例？指导性案例怎样构成？指导性案例具有什么样的效力？尽管最终推行的案例指导制度（如果获得有关部门的同意和通过最高人民法院审委会审议的话）的具体规定尚不得而知，但根据2005年10月最高人民法院发布的《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》（以下简称《二五改革纲要》）和目前尚处于征求意见阶段的最高人民法院《关于加强和完善案例指导工作的若干意见》[2]，最高人民法院关于案例指导制度的设想（以下简称“官方草案”）可以概括为：（1）案例指导制度目的是为了统一法律适用标准、指导下级法院审判工作；（2）指导性案例的发布主体为最高人民法院和高级人民法院，其中,高级人民法院在本辖区范围内发布案例；（3）指导性案例所选案件是裁判所涉及的法律应用问题：①属于现行法律规定比较原则、不够明确具体的，或者②具有典型性和代表性且具有较大争议的，或者③可能多发的新类型案件或者疑难案件；（4）指导性案例由案例和案例指导规则（从案例中总结归纳出应用法律问题的一般规则或裁判思路，以及如何准确认定事实，严格审查证据的典型经验）构成；（5）指导性案例的效力是：各级人民法院可以参考指导性案例，并可将其作为裁决案件的理由加以阐述；如果认为不应当参考的可以在裁判文书说明部分说明理由。由此看来，仅从指导性案例的效力来看，“案例指导制度”就非同寻常，指导性案例可作为裁判理由。另外，“案例指导制度”还包括建立类似于德国司法制度上的“案例背离报告制度”[3]，事实上就相当于赋予指导性案例以准法律渊源的地位。这就意味着案例指导制度属于重大的司法制度，事关司法权与立法权之间的相互关系。随之而来的问题是，建立以上述内容为核心的案例指导制度是否符合我国现行宪法所确立的政治体制？最高人民法院是否可以通过审委会会议独家宣布建立案例指导制度？这些问题都属于建立这项制度中无法回避的原则性问题。只有认真地考虑这些问题，才能防止“齐玉苓案批复”的再度重演[4]。否则，无论使用怎样较可为人所接受的措辞，比如“案例”、“指导”，而回避“判例”、“先例”、“填补漏洞”等极易引起有关部门和学界注意和警惕的字眼，也不可能为人信服。[5] 　　其实，问题还不止于制度本身。迄今为止，案例指导制度对于社会大众甚至法学界的绝大多数学者而言，可谓是近在咫尺的“陌生客”。据笔者所搜集的相关文献以及所参加的研讨活动看，该制度的研究状况从参与研究的人员构成上存在以下问题：一是法官多，学者少，立法部门和法律监督机关的同志几乎完全沉默；二是为数不多的学者中主要是法理学者，而鲜有对该制度不可或缺的宪法与行政法学、诉讼法学等的学者积极参与，即便是法理学者，近年来积极活跃、影响力大的法理学家也缺席严重；三是缺少掌握域外一手资料的海归学者提供建立该制度所必需的理论和技术支持。这种法院系统和学界对待案例指导制度“一半是火焰一半是海水”的局面，一方面可能是因为“案例指导制度”过于“貌不惊人”、“名不经传”，没有引起学界的足够重视，另一方面可能是由于最高人民法院出于减少阻力的良苦用心，因此没有对案例指导制度的“官方草案”向全社会进行公开披露。[6]但依笔者