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立法赔偿的现实性 —我国立法赔偿体制的构建设想 杜永鹏 【论文摘要】我国现行国家赔偿法的范围并不包括立法赔偿，但其在学界是广受关注和重视的。立法赔偿是不该被排除在国家赔偿法之外，我们应当借鉴法德等国的立法赔偿制度，构建中国特色的立法赔偿制度。 【关键词】立法赔偿 立法行为 国家赔偿 违宪审查 Abstract: the scope of state compensation current compensation, but does not include legislation in the academic circles is popular with attention and respect. Legislation compensation is shouldnt be excluded from the state compensation law outside, we should adopt franco-german countries such as legislative compensation system and construction of the Chinese characteristic legislation and compensation system. Keywords:legislative compensation; Legislative act; National compensation; Unconstitutional reviewing 引言：目前世界上建立起立法赔偿制度的国家仅有法德等少数几个国家，而大多数国家通行的做法则是对立法机关违法行为造成的损害赔偿予以豁免。然而从理论上讲，权利与责任是无法脱节的，对应立法权的必然有立法瑕疵所带来的责任。立法赔偿在我国国家赔偿中的最终出现是法制和民主发展的必然要求。 一、立法赔偿的概念及其理论依据 （一）立法赔偿的概念 立法赔偿是指国家对立法机关违法行使职权的行为造成的损害承担赔偿责任。在我国，多数学者度认为立法赔偿应仅限于权力机关的立法行为，应松年教授就明确的说立法赔偿，就是只议会制定法律的赔偿，不包括政府制定或采取抽象行政行为的情形。因此我国的立法赔偿仅仅包括的是权力机关的立法行为。 (二)立法赔偿的理论依据 当国家豁免学说逐步被抛弃时，立法行为豁免却一直顽固的坚守阵地，世界上绝大多数国家在制定国家赔偿法时，仍然使用立法行为免责的原则。但是，近几十年来，一些国家对这一原则有所突破。尤其是法国这一立法赔偿的母国，其立法赔偿制度的建立深受公共负担平等的观念和狄骥实证主义社会法学的影响，并以此为理论基础得到了长远的发展。 1.公平负担平等学说 公平负担平等学说时关于国家赔偿法的一项重要理论，它对于法国国家赔偿制度的建立作出了重要贡献。公共负担平等学说是一种纯粹公法上的理论，该学说认为，国家机关的活动是为公共利益而实施的，因而有全体社会成员平等的分担费用。国家机关活动对公民造成的损害，实际上是受害人在一般纳税负担以外遭受的额外负担，这种负担不应该有受害人个人负担，而应该平等的分配与全体社会成员，即由全体成员来填补损害，这才符合公平正义原则。其分配方式就是国家以全体纳税人缴纳的税金赔偿受害人蒙受的损失。该理论的传播，为无过错责任提供了理论依据，根据该理论，对于立法行为所导致的损失，只要不是一种普遍的损害，国家就应当对特定人或少数人所造成的损失负赔偿责任。 2.实证主义社会法学说 关于立法赔偿是否应该成为国家赔偿的一种类型，各国有不同的主张和做法。再不承认立法赔偿的国家的学者和立法者，大多受到卢梭传统的”人民主权观念”和“国家主权豁免学说”的影响，认为立法机关是主权的行使者，其权力是绝对的是不受法律限制的，影响有主权豁免而不应承担国家赔偿责任。十九世纪末二十世纪初法国波尔多大学教授著名宪法学家狄骥揭示了立法赔偿，他说：“法学上有一个著名的原则，便是国家也需受法律的限制，国家主权命令说不足取，不但引起可攻击之点太多，而且也与法学上最重要的原则过于相反。狄骥的学说“由于取消了主权观念，建立了客观法的规范，国家收法的限制问题便迎刃而解”。从此，立法赔偿制度逐步确立起来。一些发达国家，包括那些原受国家豁免学说影响很深的国家，在立法豁免方面做了不少例外规定，逐步放宽了限制原则。有的国家则以将立法赔偿作为一项有限原则。随着民主法治的发展，立法赔偿的范围必将越来越广。 3.人权学说 除去上述两条原因之外，当代人权思想的兴起对立法赔偿发展的作用是不可否认的。人权理论的价值是将人权即人的权利放到第一位，把个体的、在与公共权力对抗中弱势的人从公共权力的阴影和有意无意的损害中解放出来，强调公共权力的产生和行使都是为人谋福利的。人权思想在西方成为与传