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中国法律思想史教案 苏州大学王健法学院 方潇副教授、法学博士 第一讲 绪论 一、这门课的学习内容（研究内容） 简言之：中国历史上出现的法律思想。 具言之，则包括： （一）官方与民间：以是否占据国家支配地位为区别（以政权建立和保有为关键） （二）正统与非正统：以是否承继中华正脉为区别（以汉文化为纲，以中原地区为据点） （三）阶层与个人：以是否独立个体为区别 （四）学术与政治：以是否依附政治为区别 ◎学术与政治的关系： 1、韦伯的观点（《学术与政治》） “学术作为一种志业”： ☆学术与政治之关系其实也是学者与政治之关系。学者与学术及政治的关系源自学者的多重身份：学者、教师、知识分子、暂时性的政治家。 ☆学者应当持价值中立的立场，否则便是对学术的极大损害。学术最大的价值不过是为学者获得自我的“清明”或帮他人获得“自我的清明”。终极价值立场选择的权利属于每一个人本身，学者并没有在这个问题上充当先知的权利。 ☆对于一个学者作为教师来说，在课堂教学中，同样应该秉持价值中立的立场，而不应该把自己的价值立场灌输给“被迫保持缄默”的学生。在韦伯看来，在课堂上宣扬自己的价值立场已经是一项政治行动，而政治不应属于课堂。 ☆韦伯之所以认为学者在研究和教学的过程中都必须持价值中立的态度，根本原因在于他的价值多元论。重视个体。 ☆当一个学者以知识分子的身份行动的时候，他已经进入政治的领域了。知识分子之所以异于学者和教师的身份，正在于他必须明白地说出自己的立场，并能够以理念世界批判现实世界。 ☆学者作为暂时性的政治家一般有两种情况，一种是学者作为政府咨询机构的成员；一种是学者只有在需要的时候才有政治活动，如作为政治团体的代表或定期才参加会议的国会议员。韦伯把这些人统称为以政治为副业的人。但我们其实可以很清楚的看到这两类人之间的分别，这种分别正是韦伯区分行政与政治的分别。政府咨询机构中的学者扮演的是一种技术专家的角色，他们无须负政治责任；而后一种情形下的学者，虽然只是暂时性的政治家，但却必须负政治责任。学术虽然不能直接决定实践的政治立场，但却可以帮助政治行动者获得对自我立场的“清明”，学术与政治的张力正在于此，学者与政治家之间的互动也在于此。 2、中国的“准学术”问题 （1）传统中国：汉景帝时的马肝话题 ☆《汉书·辕固传》： 辕固，齐人也。以治诗，孝景时为博士。与黄生争论于上前。黄生曰：“汤武非受命，乃杀也。”固曰：“不然。夫桀纣荒乱，天下之心皆归汤武，汤武因天下之心而诛桀纣，桀纣之民弗为使而归汤武，汤武不得已而立，非受命为何？”黄生曰：“‘冠虽敝必加于首，履虽新必贯于足。’何者？上下之分也。今桀纣虽失道，然君上也；汤武虽圣，臣下也。夫主有失行，臣不正言匡过以尊天子，反因过而诛之，代立南面，非 杀而何？”固曰：“必若云，是高皇帝代秦即天子之位，非邪？”于是上曰：“食肉毋食马肝，未为不知味也；言学者毋言汤武受命，不为愚。”遂罢。 ☆中国“准学术”时代开始由此确立，百家争鸣的自由时代一去不复还。 （2）现代中国：若干案例 ◎注意与法制史的区别与联系 二、这门课的学习方法 （一）扭曲之“辉格论” ◎1931年，英国历史学家巴特菲尔德出版了一本称为《历史的辉格解释》的名著。巴氏通过对英国政治史的研究，针对辉格党人的历史学家站在新教徒和辉格党人的立场上而极力美化使他们成功的革命的情形时，提出了“历史的辉格解释”这个概念（即辉格论）。 ◎辉格论的主旨是：以今日的价值观来编排、评价历史，能够为我所用者即美化，不能为我所用或不符或违背今日价值观者即极力丑化。 ◎情感方法论，不是理性又客观的方法论。 ◎这种方法论在现代中国也是泛滥成灾。如果以此方法论来面对中国的法律思想的历史，则差不多全面黑暗，那也不叫“学习”而称为“批判”了。 ◎如“无子休妻”、“同姓不婚”的法律思想。 （二）可取之“语境论” ◎借用朱苏力的概念。2000年《中外法学》第1期《语境论――一种法律制度研究的进路和方法》，遗憾的是并未引起学界的普遍关注。 ◎语境论的主旨：强调从当时的语境出发来研究当时的历史。即以古人的知识结构和价值观念来看待历史事物。对古人不会太多的苛求，而会给予同情。历史之物会以一个合理的图景而展现，都是理性的选择。 ◎我们以当代的知识和价值观来评价古人，就像我们讥笑古人为什么没有电脑和手机一样令人可笑。 三、这门课的学习意义（研究意义） ◎历史的作用是什么？ 历史学能开阔我们的想象世界，使我们在思想上和感情上成为一个更大的宇宙公民，而不仅仅是一个日常生活的公民而已。 ——英国思想家罗素 （一）直接意义：理解古人法律思想产生的原因和过程，理解其理性因素。 （二）最终意义：积累并