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关于员工持股计划若干法律问题探析 　　中图分类号：D922.29 文献标识：A 文章编号：1009-4202（2011）01-104-02 　　摘 要 作为一种新的产权组织形式和新的收入分配制度形式，员工持股计划对员工在福利方面的享受和企业在人力资本上的投入均产生很大的作用，在员工积极参与企业治理上也产生了很大的影响。 　　关键词 员工持股计划 员工持股资金 职工持股会 　　 　　员工持股计划，又称职工持股制度、职工参股制等，员工持股计划（Employee Stock Ownership Plans，ESOP），由美国律师Louis Kelso最早提出，二战后，ESOP在西方企业得到普遍推行。员工持股计划是指由公司内部员工个人出资认购本公司的部分股份或股权，并委托一个专门机构（如职工持股会）进行集中管理的产权组织形式。员工持股计划综合体现了现代企业的两种经营观念：一是以股东至上原则为基础，强调股东主权的企业治理结构；二是以“人力资本”为基础，强调员工主权的企业治理结构。 　　作为股权激励的一种形式，本文拟就员工持股计划在我国实践过程中存在的一些问题作法律层面上的探讨，并针对这些问题提出一些建议。 　　一、资金的来源 　　从实践中来看，员工认购公司股权的资金来源主要有以下几种形式：（1）以现金出资认购；（2）向银行金融机构借款；（3）向控股股东借款；（4）由公司历年累计公益金转化为股权；（5）将所受奖励直接转化为股权；（6）将个人专利或技术作价折为股权。 　　员工以现金出资，在外经贸部、北京市以及深圳市等地方性规章制度都作出了限制性规定，如，外经贸部规定，必须以现金一次性出资；深圳市则规定，现金出资不得低于职工认购额的60%。从实践中来看，现金出资是职工认购本公司股权的主要方式。从我国目前职工平均工资来看，以现金方式认购势必会抑制员工投资的积极性，甚至员工会认为，投资公司股权远不如储蓄，因为风险系数要小的多。更为严重的是，对于一些资金链出现严重问题的企业，会将员工持股变相作为企业集资的一种手段，强行摊派给员工，将福利制度变为员工的负担，扭曲了员工持股的本质。同时，鉴于国内企业在员工持股实践操作中来看，???工对是否持有本公司股权兴趣不是很大，其个中原因很多，包括企业本身的发展状态、员工股东的表决权的落实以及员工收入有限等因素。 　　针对目前实践中的存在的问题，本文建议，员工持股计划的资金来源以非员工现金出资购买本公司股权为主，遵循员工持股计划的本质，将其还原为一种员工福利制度。资金的来源应从公司以前年度结余的工资和福利基金、或公司积累的利润或公益金中划出一部分作为员工持股的资源来源，或由公司或其股东作为担保，向银行金融机构贷款，作为员工购买公司股权的资金，以股息红利归还本息。同时，作为一种激励方式，对于高新技术企业，员工以个人专利和非专利技术作价入股，可能更能激励员工的积极性并可达到保留人才的作用，当然专利和非专利技术作为非货币出资，仍应遵守《公司法》出资规定，不得高于公司注册资本的70%。 　　二、员工持股模式 　　员工持股采取什么样的模式对于员工持股能否实现其效果有着密切的关系。现阶段，我国员工持股的主要模式有： 　　1．员工以自然人身份直接持有公司的股权。这种模式的优点是操作比较简单，权利义务主体比较明确，法律上对自然人作股东没有太多的限制。但其弊端是，如果拟实行员工持股的公司是有限责任公司，则不宜采用此种模式，因为根据《公司法》规定，股东人数不得超过50人，如果员工都以自然人身份持股的话，通常会超过《公司法》对有限责任公司股东人数的上限。但如果拟实行员工持股计划的公司是股份公司，则此种模式是较为合适的。 　　2．由员工作为出资人设立新公司，新公司以员工入股的资金作为出资购买本公司的股权，员工间接持有本公司的股权，而在本公司的股东名册中则并不直接体现员工股东信息。但新公司作为持股主体存在几个问题：一是重复纳税，即投资收益已经是税后的收益，而作为公司的主营业务收入，还要再纳税。二是同员工以自然人身份直接持股一样存在同样的问题，即新公司如果是有限责任公司，员工作为股东同样有人数的限制，即以50人为限，如果员工人数众多的话，即使员工出资设立新公司，仍不能解除股东人数限制问题。 　　3．由员工共同出资成立持股公司，在《深圳市公司内部员工持股规定》第十条第（二）项中明确规定：“由持股员工共同出资成立的有限责任公司或股份有限公司（以下简称持股公司）持有。”由持股公司持股的，持股公司作为员工所在公司的法人股东，按照《公司法》的规定行使权利和承担义务。同时，持股公司不得从事与员工持股无关的其他经济活动，并须在公司章程中载明。也就是说，持股公司成立的唯一使命就是将员工的出资投资于本公司，并行使相关权利和义务。