中国商业银行面临的法律风险.doc

中国商业银行面临的法律风险 豳 中国商业银行面临的 文?张大治工商银行法律部 着国际金融市场一体化的深入发展,商业银行业 务与制度的创新已经日益受到各界的关注.国际 商业银行在金融创新方面的经验和教训对我国商业银行 的影响也日益明显.银行业务的拓展与法律制度的发展 是紧密联系的,业务风险与法律风险相伴而生.商业银行 要有效地防范业务创新和市场竞争中的各种风险.必须 重视法律风险的识别与控制.实际上,无论是业务经营中 的信用风险,市场风险,还是操作风险,都在不同程度上 与法律风险息息相关.对银行业务法律结构的清醒认识. 尤其是风险点的识别,不仅有利于把握和控制相关业务 的法律风险,也有助于其他风险的防范与控制. 一 ,商业银行法律风险的涵义 新巴塞尔协议首次将法律风险纳入银行资本监管 框架,要求商业银行采用规定的方法计量法律风险.并 以此为基础确定其资本标准.根据新巴塞尔协议和其他 有关巴塞尔文件的规定,法律风险是银行业务中的同有 风险,包括但不限于L犬J监管措施和解决民商事争议而支 付的罚款,罚金或者惩罚性赔偿所导致的风险敞口.事 实上,各国监管当局对法律风险的理解并不一致,例如. 英国金融服务局fESA)~4重于从制度层面上来理解法律 风险,认为这种风险是因法律的效力未能认识到,对 法律效力的认识存在偏差或者在法律效力不确定的 情况下开展经营活动而使金融机构的利益或者目标 圆圈口 口口口 国团圜 与法律规定不一致而产生的风险;美国监管当局则侧重 于从交易层面上来认识法律风险.认为诉讼,客户基于 规避法律或者避税的目的而与银行进行的交易.以及客 户实施的其他违法或者不当行为都可能给银行带来法 律风险. 中国银监会2007年5月公布的《商业银行操作风险 管理指引》(以下简称为《指引》),基本沿用了新巴塞尔协 议对操作风险的定义,将法律风险同样界定在操作风险 之中,并根据新巴塞尔协议对法律风险的定义,进一步界 定了法律风险的范围,即法律风险包括但不限于下列风 险:①商业银行签订的合同因违反法律或行政法规可能被 依法撤销或者确认无效的;②商业银行因违约,侵权或者 其他事由被提起诉讼或者申请仲裁,依法可能承担赔偿 责任的;③商业银行的业务活动违反法律或行政法规,依 法可能承担行政责任或者刑事责任的. 二,商业银行法律风险的分类 由于对商业银行法律风险的界定存在一定差异,关 于法律风险的分类在理论和实践中也存在一定的不同. 目前国际上较为主流的观点是国际律师联合会法律风 险工作组对法律风险所进行的分类,该工作组认为.法 律风险分为操作性法律风险和环境法律风险两种类型. 操作性法律风险是由于银行自身的操作风险控制体系不 充分或者无效,未能对法律问题作出反应而产生的风险. 83 中国律师 cHINESELAWYER 2008?12 圜国口 口口口 目团曰 这种形式的法律风险与特定的银行相联系,并主要表现 为:①有瑕疵的交易;②导致该金融机构承担责任或者其 他损失的诉讼;③未能采取适当的措施保护该金融机构 拥有的资产.环境法律风险是指法律本身导致意外的,不 利的后果的风险.表现为可能对所有商业银行的风险敞 口产生不利影响的外部法律事件,即法律的变化.与操作 性法律风险相比.环境法律风险不仅有着不同的风险来 源和风险事件类型.而且还属于不可控风险,单个银行无 法采取有效的措施阻止特定风险事件的发生. 明确法律风险的表现形式是提高我国商业银行法律 风险管理水平,构建有效的法律风险监管体系的前提.根 据《新资本协议》和其他有关巴塞尔文件以及我国有关法 律,法规的规定我国商业银行可能承担的操作性法律风 险主要表现为:①合同可能依法撤销或者确认无效;②合 同可能被依法变更,且变更的结果不利于银行;⑧因违 约,侵权或者其他事南被提起诉讼或者申请仲裁,依法可 能承担赔偿责任:④知识产权受到侵犯;⑤业务活动违反 法律,法规等的规定,依法可能承担行政责任或者刑事责 任我国商业银行可能承担的环境法律风险主要表现为 下列可能对银行的业务活动产生不利影响的外部法律事 件:①有关法律,法规等的制定,修改或者废止;②有关国 家机关依法作出的法律解释;③最高人民法院作出的判 决:④海外分支机构所在的国家或者地区法律制度不完 善 三,法律风险的特征 把握商业银行法律风险特征是构建高效的风险监管 框架和风险管理体系的前提之一,对于商业银行内部风 险管理部门职责的合理划分以及监管方法和风险管理技 术的正确选用也具有重要意义. (一)法律风险的分布非常广泛 法律风险普遍地存在于商业银行业务活动和管理控 制的各个方面.涉及到商业银行经营的方方面面,关系到 商业银行管理过程中所有的人和环节,必须将其放在商 业银行要面对的整个风险系统中来把握.商业银行法律 风险并不是一种独立的风险,而