家出资企业家工作员身份.doc

作者：姚红霞 汤尚洋 丁学坤(宁波市检察院)，来源《浙江检察》2015年第5期。 国家出资企业中国家工作人员身份认定实务研究 随着国有企业改制的持续推进，国有资产流失成为一个社会高度关注的问题，与此同时，司法机关在办理涉及国有资产的职务犯罪案件中遇到了一些亟待解决的新情况、新问题。为此，2010年最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发[2010]49号）（以下简称《意见》），通过引入“国家出资企业”概念和对“委派”作扩充解释，加大了对涉及国有资产职务犯罪的打击力度。但在司法实践中，对于如何理解和适用《意见》中的相关规定存在争议，影响了案件的定罪量刑。为此，笔者将系统梳理辨析相关的法律概念，在此基础上对国家出资企业中国家工作人员身份认定的具体情况作进一步的实证分析，以期对司法实践有所裨益。 一、国家出资企业中国家工作人员身份认定相关法律概念辨析 国家出资企业中国家工作人员的身份认定，在办案实践中可以分三步进行：第一步是判断当事人所在企业性质是否为国家出资企业，第二步判断其从事的是否为公务，第三步，对于从事公务的人员，且所在单位为国有资本控股、参股公司，判断其是否属于经合法委派而从事的公务。因此，有必要对相关法律条文——如刑法第93条，《意见》第6、7点，《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《纪要》）“关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体”一节——作必要的梳理和辨析。 （一）国家出资企业的认定 《意见》将“国家出资企业”界定为“国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司”。笔者认为，该定义对于97年刑法中原有基本概念既存在承续，又有所扩张，它在将“国家出资的国有独资公司、国有独资企业”等同于刑法中的国有公司、企业的同时，增加了“国有资本控股公司、国有资本参股公司”的规定。因此，现有刑法理论框架内理解“国家出资企业”，可以分为国有公司、企业和国有资本控股、参股公司两大类。 依据其“国家出资”和“国有独资”的特殊属性，国有公司、企业具体包括以下三类，一是由国家授权投资的机构或国家授权的部门单独投资设立的国有独资的有限责任公司，或者由2个以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司，以及国有企业或国有联营企业单独作为发起人设立的股份有限公司；二是全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》登记注册的非公司制的企业组织及其共同投资组成的国有联营企业；[①]三是上述两类公司、企业单独投资或共同投资设立的子公司、孙公司（指以国有出资企业为母公司再投资设立的公司，下同）等。国有公司、企业同时包括上述三类公司的分支机构。 国有资本控股、参股公司是指在公司资本结构中国有资本实际控制或参与的公司或企业。对于这两类公司具体范围，理论界有观点认为，根据公司法相关理论，具有股东身份才可以行使股份权益，因此国有资本控股、参股公司仅限于国有资本直接持股，即限定为国家、政府直接投资设立的公司、企业，以及国有独资公司、企业投资再设立的公司、企业。如果将国有资本间接持股的公司、企业认定为国家出资企业，将会扩大国家工作人员的范围，刑法打击面过大。[②]笔者认为，国有资本控股、参股公司不能等同于国有单位控股、参股公司，国有资本间接持股的公司也应认定为国有资本控股、参股公司。理由如下：首先，《企业国有资产法》将“国有资产”定义为“国家对企业各种出资所形成的权益”，将国家投入法人企业中的经营性财物由具体财物上的权利转化为出资者享有的出资权利，[③]无形中扩大了“产权”的辐射范围，为国有资产出资权利延伸至间接持股提供了法律依据。其次，对于国家出资企业的界定，目的在于为国家工作人员的认定提供一个基础条件，国家出资企业中的工作人员并不必然就是国家工作人员，将国有控股、参股公司再次投资设立的公司认定为国有控股、参股公司并不必然扩大国家工作人员的认定范围。[④]最后，当前我国经过国企改制形成的一些全国性的国有资本控股、参股公司，通过投资、再投资等形式组建了大量二级（省级）、三级（市、县级）公司从事具体的经营活动，如果将国有控股、参股公司限定为国有资本直接持股，《意见》的法律功效将大大“虚化”，不利于国有资产的保护。 （二）“从事公务”的认定 刑法第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”可以看出“从事公务”是国家工作人员的本质特征。《纪要》对“从事公务”作了较为具体的规定，即“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民