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特许经营模式下法律风险的识别与防范 （上篇——基础理论篇） 王霁虹 叶万和 【摘要】 在苦苦探求解决拖欠工程款出路的过程中，一些建筑企业开始把目光投向了BOT、BT等特许经营模式，尝试从被动地索要工程款，变为自己做业主。然而，由于合作各方缺乏对特许经营模式的正确认识，实际操作中往往出现“特许协议”背离特许经营的一些基本原则和框架，有特许经营之名而无其实的情况。本文拟分上、中、下三篇，从律师角度结合法律服务过程中常出现的特许经营操作中存在的问题，以特许经营权项目中法律风险的识别与防范为主要视点，在介绍特许权模式基本法律问题的基础上，就特许经营项目的谈判和特许协议的签订提出了一些见解和建议，以与建筑行业内各位同仁探讨。 ? 一、特许经营权概述 （一）特许经营权的起源、发展及含义 20世纪80年代，随着科技的进步，债务累累和预算严重拮据限制了公共部门满足日益增长的基础设施需求的能力，国际游资和项目当地资本市场的扩大改善了获取私人融资的条件等原因，以特许经营权为核心的BOT、BTO、BT、BROT、BOOT、TOT等基础设施的私人融资建设、经营模式（下称特许经营权模式）开始在基础设施等公共服务领域兴起并蓬勃发展。其中尤以BOT方式的应用最为广泛，如著名的连接英法的英吉利海底隧道项目、澳大利亚的悉尼港区隧道、土耳其的博斯普鲁斯第二大桥、马来西亚的南北高速公路、泰国曼谷的高架铁路等，都采用了BOT投融资方式。这种融资方式被引入中国后，先后在广西来宾电厂、广东沙角B电厂、上海延安东路隧道、杨浦大桥、吉林江湾大桥、重庆市朝天门长江大桥等诸多项目中得到运用，其适用领域也从道路、桥梁、电厂等方面进一步扩展到了城市公共交通等更广泛的领域。 然而，迄今为止，特许经营权始终没有一个统一、严格的定义。这主要由于特许经营权的具体内涵与外延随着国家法律背景的不同以及公共服务领域的不同而不相同，对特许经营权也以不给出严格定义为佳。出于此种考虑，联合国国际贸易法委员会所编《私人融资基础设施项目法律指南》（下称《PFIP指南》）对“特许经营权”即作出了如下宽泛的解释：“在许多国家，公共服务由政府垄断，或必须接受特别管控。凡属这种情况，如由公共当局以外的某一实体提供某种公共服务，通常都需得到由政府主管机构授予的某种授权文书。对于根据国家法律作出的此种授权，人们有多种叫法……常用的词语有‘特许经营权、‘专营权、‘许可证或‘租赁……”。 本文采纳上述含义，即本文中所称“特许经营权”，系指在公共服务由政府垄断或受政府特别管控的国家，私人（相对于政府或代表政府的垄断机构）投资者根据政府主管机构依法授予而获得的建设、经营基础设施或提供某种公共服务的专营权。需要说明的是，本文所称特许经营权模式，若无特别说明，均涵盖BOT、BTO、BT、BROT、BOOT、TOT等具体操作、运营形式。 （二） 特许经营权的运作模式 在实践中，最初的BOT特许经营权模式因实践的差异而衍生出了多种演变方式： （1）BOT（Build—Operate—Transfer），即建设—运营—移交，系指政府授予特许公司一定期限的特许经营权，由项目公司融资建设基础设施等公共服务产品并在特许经营权期限内运营。特许经营权期满，基础设施等公共服务产品无偿移交给政府。 （2）BTO（Build—Transfer—Operate），即建设—移交—运营，此种方式强调基础设施在其完工时立即成为政府财产，而特许公司则在一定期限内享有运营权。 （3）BOOT（Build—Own—Operate—Transfer），即建设—拥有—运营—移交。它与BOT方式的区别在于特别强调项目公司在特许期内既有经营权又有所有权，其实质与BOT没有差别。 （4）BT（Build—Transfer），即建设—移交，系指项目建成后立即移交，而由政府对基础设施进行收购。主要适用于公益性的基础设施项目。 （5）BOO（Build—Own—Operate），即建设—拥有—运营，这种方式是特许公司根据政府授予的特许经营权，建设并经营某项基础设施，但并不将此基础设施移交给政府或公共部门。 （6）IOT（Investment—Operate—Transfer），即投资—运营—移交，系指收购现有的基础设施，然后再根据特许经营权协议运营，最后移交给公共部门。 （7）BOOST（Build—own—operate—subsidy—transfer），即建设—拥有—运营—补贴—移交。 （8）BLT（Build—Lease—Transfer），即建设—租赁—移交，系指政府出让项目建设权，在项目运营期内，政府有义务成为项目的租赁人，在租赁期结束后，所有资产再转移给政府公共部门。 此外，还有ROO、ROT、BRT、TOT、DBOT、DBOM、DBFO、ROMT、SL