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国有商业银行业务创新法律思考 　　法无明文许可即禁止――银行业务创新的观念障碍 　　 　　 业务创新是经济活动，银行是社会主义市场经济的主体（参与者）之一，它的业务创新活动必须依法开展。所谓“依法”，应理解为“法律允许”，包括法律规范有明确规定和法律不予禁止两个方面。这里的“法律”作广义解释，包括各种法律、法规和规章及法学原理（简称法理）。对法律不予禁止的业务，银行能否开展，由政府（监督管理部门）来决定，各银行是没有自主决定权的，因而对各银行来说，则体现为“法无明文许可即禁止”。这种观（理）念在很大程度上制约了银行的业务创新活动，加大了业务创新的难度。国务院、国务院银行业监督管理机构至今未制定出商业银行业务创新发展的相关法规和规章。 　　 近年来，我国银行业务创新存在主体不明确、各银行间的权利不平等、无收费自主确定权、政策性因素较多等不利因素，这些是“法无明文许可即禁止”在不同侧面上的反映，正是在这种观（理）念的支配下，各银行因担心受到监管处罚而不敢自主去摸索新的业务品种或范围；监督管理部门无创造盈利目的的压力，为商业银行进行业务创新的动力不大，而对各银行的新办业务申请（要求），往往因缺乏明文的规章管理，很难作出拒绝还是批准的决定，从而在客观上延缓了银行业务创新的进程。 　　 　　银行要注意防范业务创新中的法律风险 　　 　　银行的业务创新，往往是有法理支持的，但许多新产品却是缺乏具体的法律、法规或规章的调整，一旦出现纠纷，风险责任的承担很难确定。即使银行依据法理，在相关协议中对将来可能发生的风险作出了公平的安排和明确的约定，但却很可能不为法院支持，已有不少判例可以证明。这违背了业务创新本是分散部分经营风险的初衷，必然会加大银行业务经营中的法律风险。这也可能是监督管理部门坚持审批制的原因之一。因此，在现有制度环境下，如何防范业务创新中的法律风险，则是银行必须考虑的一个问题。 　　 首先，要熟悉与金融有关的法律、法规和规章的相关规定，掌握一定的法理知识，正确判断银行可开展何种业务，???可开展何种业务，及可否开展无明文规定的业务。 　　 其次，正确分析和估计业务创新中的法律风险。对准备开办的新业务，要事先通过法律论证，分析和估计其可能存在的法律风险，寻找相关法律或法理依据，或者向有权部门反映情况以求政策支持，以降低或减少银行可能承担的风险责任。 　　 最后，权衡利弊，作出选择。对那些明文禁止或无法理依据的新业务，应杜绝开展，否则，要承担违法开展业务的法律责任；对有明文规定的，应大胆创新；对可否开展无明文规定、又无法理依据的，要避免开展，除非它能给银行带来巨大收益；对无明文规定但却有法理依据的，应慎重对待，要与它的收益（包括现实的和潜在的）结合起来考虑。凡收益小于或者等于开展后可能要承担的法律风险责任的，不应考虑开展；凡收益与开展后可能要承担的法律风险责任相抵后所得不大的，要考虑放弃，或者暂时不予开展；凡所得较大的，可予以考虑。 　　 值得关注的是，个别法律法规及司法解释的规定未充分考虑银行业务的自身特点；人民银行个别规章的规定与现行法律法规存在不协调之处，使银行面临监管处罚与违法操作的两难选择；银行的一些业务操作惯例虽未被法律禁止，但也得不到法院的认可。这些情况都加大了银行业务创新过程中法律风险发生的可能性，需要我们予以解决。 　　 　　寻求法律对策、加快业务创新 　　 　　 面对外资银行的进入和渗透，中资银行尤其是国有商业银行，必须加快业务创新步伐，提高自身实力和增强其竞争力，以求生存和发展。但商业银行的业务创新需有一个良好的法律环境，美国等国家的商业银行的业务创新历程已证明了这一点。如前文提及，我国现行法律制度或思维观念不利于银行开展业务创新，需要予以改变。笔者认为，应在如下几方面给银行开展业务创新提供法律上的保障： 　　 更新观念，树立“法无明文禁止即许可”的创新思维。创新多是在没有禁止的区域里行事或规避禁区，要求“法无明文许可即禁止”，是与创新规律背道而驰的，故应树立“法无明文禁止即许可”的观念。这种思维方式的内涵体现为：凡在法律规范上有规定的新业务，银行定能开展；凡在法律规范上未禁止且有法理依据的新业务，银行有权选择开展；凡在法律上无规定或依据的新业务，银行坚决不予开展，如在担保法及其司法解释无明确规定的情况下，根据物权法定主义原则，就不能创设出属于担保物权范畴的最高额质押。我们可将“法无明文禁止即许可”理解为一种权利，暂称其为许可权。它的构成要素应包括主体、客体和内容。显然，业务创新许可权的主体应为银行，但由于国有商业银行的特殊性，其主体地位已受到了限制，并在客观上影响了经营权的行使。对此，后文将有阐述。它的客体多为（服务）行为，也有一部分表现为财产权利。内容则体现于经营权的行使当