柯岚：拉德布鲁赫公式的意义及其在二战后德国司法中的运用.doc

柯岚：拉德布鲁赫公式的意义及其在二战后德国司法中的运用 　　[摘要]拉德布鲁赫公式是二战后德国法学家拉德布鲁赫提出的用于否决前政权法效力、解决疑难案件的司法方案，在这些疑难案件中，法律实证主义者提出的“溯及既往”方案并不能充分解决问题。二战以后德国法院创造性地将拉德布鲁赫公式运用于恢复犹太人公民权利的案件，这为当代世界类似的司法实践提供了有益的经验。?　　[关键词]拉德布鲁赫公式 法的效力? 溯及既往? ??????????????????????????????????????????????? ??? 本文系2009年国家社会科学基金法学类青年项目“‘转型正义’与‘转型法理学’初探”（项目批准号09CFX005）阶段成果之一，发表于《华东政法大学学报》2009年第4期。《人大复印资料法理学·法史学》2009年第12期全文转载。????? 古斯塔夫·拉德布鲁赫(Gustav Radbruch, 1878-1949)1946年发表的《法律的不法与超法律的法》一文在当代法哲学中引发了一场非常深刻的争论，不夸张地说，二十世纪中叶以后的法哲学就是从这篇论文转向了理论的深耕，无论是法律实证主义，还是形形色色的自然法理论，还是各种在二者之间寻找中间立场的法律理论，都试图借助法律与道德的关系这个主题，从阐释法律概念转向更为复杂精致的论证。正是在这个意义讲，《法律的不法与超法律的法》无愧于“20世纪法哲学中最重要的文本之一”。[1]277　　　　拉德布鲁赫在《法律的不法与超法律的法》中提出的“拉德布鲁赫公式”（Radbruch Foumula）在他身后遭遇了以哈特为首的法律实证主义者的质疑，在实证主义者看来，“拉德布鲁赫公式”就像托马斯·阿奎那那个“恶法非法”的古老命题一样，只会在法哲学和司法实践中引发自相矛盾和思维混乱。哈特认为，这个公式标志着拉德布鲁赫法哲学的转向，即从前期的法律实证主义立场转向了自然法。[2]619-620,616一个前半生持守实证主义立场的法学家抛弃了法治理想，转而诉诸情感直觉对法律的心理反击，这种解释似乎可以说明纳粹暴行对人类思想的巨大冲击力。二战之后，德国思想界整体都遭遇了这种巨大的冲击，从宗教界到哲学界，从史学解释到文学反思，纳粹带来的浩劫撼动了无数知识分子的世界观与良心。似乎法哲学界出现这样的代表也不足为怪，而曾经在魏玛时期担任司法部长并被纳粹视为“政治上不可靠”而剥夺海德堡法律教席的法哲学大师拉德布鲁赫，看来确实是承担这个反思与转变使命的不二人选。　　　　然而细读《法律的不法与超法律的法》这个文本，不难发现哈特对拉德布鲁赫的指责是过于简单化的。拉德布鲁赫并不像哈特所说的那样，用一句简单的“纳粹法令人不能容忍所以不是法律”来解决所有追诉纳粹罪行的案件，恰恰相反，他对告密者案件提出了完全符合“法无明文不为罪”原则也无需触动纳粹法效力的谨慎解决方案，远比哈特那个溯及既往的方案更少副作用。拉德布鲁赫主张以尽可能维护法的安定性的方式来裁决追诉纳粹罪行的案件，而不是普适性地否决纳粹法的效力。拉德布鲁赫公式并不是一个普适性的司法方案，而是一个在尽可能维护法律安定性前提下用于解决疑难案件的辅助性司法方案。二战以后，拉德布鲁赫公式已经被德国法院多次运用，尤其是创造性地运用在恢复犹太公民权利的相关案件中，拉德布鲁赫公式已被国际法哲学界公认为“转型正义”(Transitional justice)解决疑难案件的可行方案。　　　　一、 纽伦堡审判与德国的后续审判-拉德布鲁赫公式提出的法律背景?　　《法律的不法与超法律的法》发表于1946年8月，当时纽伦堡审判已经快到宣判阶段了。无独有偶，德国的史学巨擘梅尼克也在这一年写出了《德国的浩劫》。梅尼克在这本沉思录的末尾表达了德意志民族面对这场浩劫的双重沮丧，“根除国家社会主义的毒瘤这个任务，现在就转移到了战胜国手中。这对我们这些一直默默希望着以我们自己的力量来解决这一任务的德国人来说，成了心灵上的沉重负担……只有已经使自己完全明确我们目前所遭受的外来的异族的统治时代是先有着一个内部的异族统治时代、一伙罪犯们的统治时代的人，才能够找到一条解决国家义务问题的道路。外来的异族统治是可怕的事，对一个骄傲的民族来说，是沉痛的沮丧。但是这个民族的感情却并不必然地、普遍地要为此而痛苦。更优秀的人的民族感情，这时甚至于可以在悲痛之下得到深化和净化。”[3]180-181　　　　梅尼克所描述的这种德意志民族的沉痛，在1946年的德国首先就表现为对纽伦堡审判的不信任。一个骄傲的民族，现在要由占领国的法庭审判一个存在了十二年的旧政权的罪恶，这是一件十分耻辱的事。在很多德国人看来，这不是“正义的胜利”(Triumph of Justice)，而是“胜利者的正义”(Victors’ Jus