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论国际商事仲裁的“非国内化”理论 【摘要】“非国内化”仲裁是当前国际商事仲裁领域的一个发展趋势。该理论建立在当事人意思自治原则基础上，主张仲裁程序摆脱仲裁地国法律体系的束缚和控制。“非国内化”仲裁裁决是否可以依据《纽约公约》得以承认和执行，不能一概而论，而需要依据具体情况而定。该理论目前仍属于新生的，处于发展阶段的理论，存在着较多不足和缺陷，这也影响了其被实践所接受的进程和程度。“非国内化”仲裁目前仍然需要不断夯实其理论基础。 【关键词】“非国内化”仲裁；仲裁地；仲裁裁决；《纽约公约》 一、“非国内化”仲裁理论的含义 关于“非国内化”仲裁（denationalized arbitration）理论的含义，当前尚无确定、统一的结论。这也说明了该理论是一个新兴的、处于发展中的学说。有学者认为，“非国内化”仲裁是指“仲裁地对于适用于仲裁的法律规则或程序并无意义，仲裁庭仅受当事人协议的指引，若无该协议，则依靠自己的判断。仲裁庭作出的裁决对败诉人拥有财产的任何国家来说，都具有强制执行的效力。而且，该裁决不受仲裁地国法律或态度的影响。”［1］有的学者则认为该理论实质在于仲裁程序事项不受任何国内法，尤其是仲裁地法的支配，“国际仲裁”不融入任何特定的法律秩序，仲裁裁决的效力也不来源于任何国内法律体系。“非国内化”理论不仅要求仲裁摆脱仲裁地法的控制，而且要求彻底摆脱任何国内法的控制。［2］显然，该学者是从国际商事仲裁与各个国家国内法律体系之间的关系来进行定义的。分析上述两个种定义可得出，前者只是强调仲裁应摆脱仲裁地的控制，仲裁双方当事人或仲裁庭可以选择仲裁地所在国以外的仲裁规则和程序法来进行仲裁，仲裁地对在其领土内所进行的仲裁没有管辖权，即使该选择与仲裁地的强制性法规相冲突，也不会影响仲裁裁决本身的效力。但该定义却忽略了执行地国以外的其他国家对该裁决的控制。假设一个在a国进行的仲裁适用了b国关于仲裁程序的规定，且依据b国的法律，该裁决属于其内国仲裁，b国撤销了该裁决，则是否会影响这一裁决的执行呢？因此，笔者认为这一定义并没有体现出“非国内化”仲裁理论的实质。而后一观点则主张任何一个国家对于国际商事仲裁都不享有管辖权，只有对该裁决向某一国家提出执行申请时，相关国家才有权依照其所加入的国际条约或其国内法的相关规定来决定是否执行该裁决。笔者赞同后一观点。“非国内化”仲裁理论的主要内容是：国际商事仲裁可以不受包括仲裁地国在内的任国家的法律的限制，仲裁裁决的法律效力也不必由仲裁所在地国的法律赋予。国际商事仲裁裁决在申请强制执行之前，不受任何国家法院的监督。任何国家的法院均不能行使撤销此项仲裁裁决的权力。二、“非国内化”仲裁理论的缺陷 虽然“非国内化”理论更加客观地看待仲裁地法律与仲裁效力之间的关系，具备一定的理论基础，但也存在着一些不可忽视的弊端，最主要的是理想化色彩过浓。正如该理论的倡导者之一j.paulsson指出：“再次确认仲裁可以与仲裁地法相分离后，我不得不补充一点，那就是我对国际仲裁的这一特殊性在实践中能产生多大的影响表示怀疑。”［3］让仲裁脱离特定的国内法体系，仲裁的法律地位将是不确定的。 第一，“非国内化”仲裁理论将仲裁与一国国内的司法体系完全分离开来，过于极端与绝对化。正如反对派学者认为，任何一项法律原则都不能存在于真空之中，当事人有权选择适用于仲裁的实体法和程序法，这种权利本身也是来自于某一特定国内法律体系。因此，否认仲裁与国内法律体系之间具有联系是说不通的，自相矛盾的。 第二，“非国内化”仲裁理论损害了仲裁一方当事人的权益。传统的“所在地”理论主张，仲裁败诉方可在仲裁地法院提出撤销申请以维护其自身权益。但若否认各个国家对仲裁的控制，否认各国基于其国内法律体系撤销仲裁裁决行为的域外效力，主张仲裁裁决在申请承认与执行前，绝对有效，不受任何国家的控制，则相当于剥夺了当事人在仲裁裁决作出后进行救济的一个途径，限制了当事人实行救济的权力。虽然败诉方可以在裁决执行地法院提出裁决异议，但却给予胜诉方当事人一个不公平的“挑选法院”的机会，他可以向对其最有利的国家法院申请执行。［4］ 第三，“非国内化”仲裁是否可以在《纽约公约》下得到承认与执行，仍然有待商讨。这表明，一个“非国内化”仲裁裁决是否能被执行是不确定的。而对于仲裁双方当事人而言，进行仲裁并非其最终的目标，只有当仲裁产生的裁决得到相关国家的承认和执行时，其权利才算得到真正的实现，否则，仲裁的价值和意义就无法得以体现了。三、“非国内化”仲裁裁决的执行问题（一）《纽约公约》的适用范围 《纽约公约》的适用范围，包括在申请承认与执行地国以外国家所做的裁决和虽在申请承认与执行国国内进行、但依据该国法律认为其不具有该国国籍的裁决。 当一个“非国内化”仲裁裁决在仲裁地国之外的国家提出承认与执行申请时，则对于